無實物的情況下以使用公開成功抗辯不侵犯專利權
使用現有技術 遭遇專利侵權指控
2012年8月23日，法院工作人員依夏某的申請到奉化成亞公司作證據保全，提取了成亞公司車間內的幾個按摩座椅的氣閥。原來夏某在2005年10月17日申請了“組合式氣閥”的實用新型專利，其認為成亞公司生產的氣閥侵犯了她的專利權，遂于2012年8月9日向法院起訴成亞公司專利侵權。成亞公司認為該氣是臺資企業亞德客公司很早以前就已經公開生產的產品，其沒有申請專利，夏某的丈夫張某曾在亞德客公司工作，估計是張某私下讓其妻子夏某申請了專利。后來，張某離開了亞德客公司，與丁某等合伙成立了晨億廠。成亞公司找到呂甲木律師，呂甲木律師經分析后，建議成亞公司一邊向專利復審委申請宣告夏某的專利無效；一邊申請法院向亞德客公司調取證據。因為時間緊急，成亞公司先以檢索到的一篇臺灣專利文獻作為現有技術證據向專利復審委員會申請專利無效。另外，法院也從亞德客公司調取了2005年10月17日之前的該類氣閥圖紙。但由于時間久遠，七、八年之前的產品實物已經找不到了，相關的增值稅發票也無法找到。一審法院認為，亞德客公司的圖紙和臺灣專利均沒有披露涉案專利的靜芯中空等技術特征，現有技術抗辯不成立，于2013年2月5日判決成亞公司侵犯夏某專利權，賠償20萬元。不久，專利復審委員會也認為臺灣專利沒有全部披露涉案專利的技術特征，維持涉案專利有效。
提起關聯訴訟 為取證贏得時間
該案一審開庭后，成亞公司堅信亞德客公司的產品在涉案專利申請日之前銷售的證據肯定找得到，但是需要時間。為此，說服晨億廠當時的合伙人丁某以該專利權應該屬于晨億廠的合伙人張某和丁某共有為由起訴夏某和張某。權屬糾紛案立案后，向法院申請中止侵權案件的審理。然一審法院未同意中止，最后二審的浙江省高級法院同意中止侵權案件的審理，等待權屬糾紛案的結果。2013年6月21日，法院認為丁某與張某的合伙協議只有復印件、沒有原件，而且丁某陳述現在也已經退伙，判決丁某敗訴。2013年11月5日，浙江省高級法院作出二審判決，駁回丁某上訴。此時，成亞公司一方一共已經經歷了四個官司，全部敗訴，呂甲木律師也面臨了空前的壓力，所有的希望只能寄托于省高院對侵權案件的二審判決。2013年8月份，成亞公司從北侖的奧森公司查到了2004年7月3日和2005年7月25日，亞德客公司和亞德客寧波分公司銷貨給奧森公司的增值稅發票，發票經過國稅局認證，發票上的產品型號與一審法院從亞德客公司調取的圖紙上的產品型號一致，同時申請2003年就開始在奧森公司任職工程部經理的方某在省高院出庭作證。
四輸一贏 扭轉乾坤
2014年3月11日、5月14日，浙江省高院進行了二次開庭審理，于2014年6月9日作出二審判決，撤銷原判，駁回夏某的訴訟請求。該二審判決認為根據成亞公司提交增值稅發票，結合方某的證言以及奧森公司所作的說明，可以認定奧森公司于2005年7月25日向亞德客寧波分公司購買了型號為JV040-3的電磁閥500只。綜合考慮相關證據，可以認定，亞德客公司在涉案專利申請日之前，已經在市場上公開銷售具備圖號為“JV040-301B-A01”圖紙所載技術特征的電磁閥，該技術方案已為公眾所知悉。針對夏科蘋認為，該圖紙沒有披露被訴侵權產品的“靜芯中空”等技術特征。法院認為，該圖紙對“靜芯中空”等技術特征雖然沒有文字表述，但結合圖紙的結構特點和機械制圖的國家標準，可以看到圖紙中電磁閥也是靜芯中空。據上，該圖紙披露的技術特征與被訴侵權產品的所有技術特征均相同，應當認定成亞公司生產被訴侵權產品使用的是現有技術。成亞公司就此提出的上訴理由成立，本院予以支持。
【知識產權小貼士】
專利法第22條、23條、62條規定，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。其中新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。
【律師點評】
最高法院知識產權案例指導研究基地專家、寧波市律師協會知識產權委主任，海泰律師事務所呂甲木律師認為，在專利申請和專利訴訟中，應該遵守誠實信用原則，對于不管是自己還是其他人已經公開出版、宣傳、生產、銷售、使用的現有技術和現有設計，不應該去申請專利。在申請之前最好做一下查新檢索，查詢一下之前有沒有相同或近似的技術、外觀設計已經申請了專利或者在出版物上公開發表。對于被他人起訴侵犯專利權的被告而言，收到傳票以后也不要慌張，沒必要馬上認輸，可以委托專業機構檢索一下原告的專利是否是現有技術或現有設計，是否存在無效的可能。對于企業而言，應有保存收集證據的意識，將各個版本的原始圖紙存檔保留，開具的增值稅發票上應該標明產品的詳細型號，產品宣傳冊印上印刷日期，如有條件，最好把每一個產品的樣品也封樣保存，把行業內的雜志、展會舉辦方提供的參展商品圖冊、各個年份的產品宣傳冊都應該收藏保存。