【寧波檢察院指控事實】
2004年12月3日，寧波市公安局以涉嫌犯非法經營罪將犯罪嫌疑人陳宗緯、王文澤、鄭淳中采取刑事拘留的強制措施，2005年1月7日被依法逮捕。寧波市人民檢察院以寧波利百代投資咨詢有限公司（以下簡稱“寧波利百代公司”）及陳宗緯、王文澤、鄭淳中犯非法經營罪于2005年5月19日向寧波市中級人民法院提起公訴。起訴書指控：2003年12月起，分別作為被告單位寧波利百代公司總經理、董事長、副總經理的被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中以原始股、股票短期內即可上市為幌子，讓其公司業務員向他人推銷未上市股份有限公司的股票，非法從事未上市股份有限公司的股票銷售業務。至2004年11月底，寧波利百代公司已向陳某等銷售陜西陽光生物工程股份有限公司、西部世紀軟件股份有限公司、西安圣威科技實業股份有限公司、陜西中科航天農業發展股份有限公司股票1888500股，銷售總金額達人民幣6577700余元。公訴機關認為，被告單位寧波利百代公司及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中違反國家規定，為牟取非法利益，非法經營證券業務，其行為均以觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，應當以非法經營罪追究刑事責任。
【辯詞精選】
一、寧波利百代公司從事的是非上市公司股權代理轉讓活動，而不是銷售非上市公司的股票
（一）股權和股票是不同的
股權又可以稱為股東權，是一個權利束，股權下面包含了很多具體的權利，有實體方面的權利，也有程序方面的權利。股份是指股份有限公司的資本劃分成均等的份額。而股票是股份有限公司簽發的證明股東按其所持股份享有權利和承擔義務的憑證。按照公司法的規定必須具有法定的形式，屬于要式證券，缺少任何一個法定的要件就不能構成股票，不是股票，自然也就不是證券。
（二）本案中被告單位經營的標的是股權而非股票
本案四家股份公司作為發起設立的股份有限公司，他們的股票是由股份有限公司簽發并交付給發起人股東所持有。而上述公司股東要轉讓的是他們享有的股權，而不是他們手中持有的股份公司的股票。通過寧波利百代提供中介服務受讓股權的投資者得到的憑證是股權證持有卡，而不是作為證券的股票。這從《股權轉讓委托協議》、《授權委托書》、《股權托管協議書》及被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中的供述以及證人證言可以得到佐證。
（三）寧波利百代從事的行為是代理業務而非銷售業務
根據《合同法》第130條的規定，買賣是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。《合同法》第396條規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。第424條規定居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。結合本案《股權轉讓委托協議》和投資者向寧波利百代出具的《委托代辦產權轉讓手續申請書》，寧波市工商行政管理局作出的甬工商處字[2004]第56號行政處罰決定書，以及西安中信股權托管有限公司和陜西省股權托管服務中心向投資者出具的股權證持有卡可以佐證。
二、起訴書指控被告單位和被告人是非法經營證券業務缺乏法律依據
（一）國家法律、行政法規以及司法解釋都沒有把從事非上市公司股權轉讓業務認定為非法經營證券業務
無論是《公司法》、《證券法》還是最高法院的司法解釋都沒有規定從事非上市公司的股權轉讓就是非法經營證券。起訴書中認為被告單位和被告人違反國家規定，但未明確是什么規定？依據證監會發給成都證監辦的《中國證券監督管理委員會關于非上市股份有限公司股票托管問題的意見》（證券市場字[2001]5號）規定：根據《證券法》，證券經營機構不得從事非上市公司股份托管業務。而寧波利百代公司不是證券公司，也不經營證券業務，不屬于證券經營機構從事的業務范圍，自然不必經過國務院證券監督管理機構的批準。根據《刑法》中確定的法無明文規定不為罪，法無明文規定不為罰的原則，從事非上市公司股權轉讓業務并不觸犯刑法。
（二）非上市公司股權轉讓屬于產權交易，不屬于證監會監管
《北京市產權交易管理規定》第6條規定，產權交易的主體是指依法擁有產權的出讓方和有償取得產權的受讓方。產權交易的客體包括非上市的股份有限公司和股份合作企業的股權。第8條規定：市國有資產行政主管部門負責產權交易的管理、協調和監督工作。《浙江省產權交易規則》第5條規定：交易客體為國有、集體產（股）權；股份有限公司股份和有限責任公司股東出資；國有企業“債轉股”股權；高新技術知識產權；行政事業單位的資產、產（股）權；其他委托交易的各類合法產權。甬體改[1998]26號《關于印發寧波市企業產權交易管理試行意見的通知》第11條規定：產權交易的內容：公司制企業（非上市公司）、非公司制企業的整體產權或部分產權（含有形資產產權、無形資產產權）；依法批準的其他產權。上海市、天津市、青島市、江西省、陜西省、河南省、深圳市制訂的地方人民政府的規章、政策文件也規定產權包括非上市股份有限公司的股權，而非上市股份有限公司股權的托管轉讓是由國資、體改以及地方政府的相關部門監管。但是證監會的行政許可目錄并不包括對非上市公司股權托管轉讓行為進行審批。在證監會公布的《中國證監會行政許可項目目錄（含保留下放目錄）》所設置的62項行政許可項目中根本沒有非上市公司方面的業務。證監會發給成都證監辦的《中國證券監督管理委員會關于非上市股份有限公司股票托管問題的意見》（證券市場字[2001]5號）規定：根據《證券法》，證券經營機構不得從事非上市公司股份托管業務；非上市公司股份托管問題，成因復雜，涉及面廣，清理規范工作應主要由地方政府負責。因此，中國證監會不是非上市公司股權、股份的監管機構，中國證監會法律部不但因為其是內設機構，沒有權利就市場行為作出定性，而且證監會并不對非上市公司的股權托管轉讓進行審批和監管，所以根本無權作出定性的解釋，是典型的超越職權的違法行政行為。
三、被告單位寧波利百代從事的是合法的產權交易經紀中介業務，其交易成果是合法有效的
（一）寧波利百代代理的產權交易得到了當事人的授權
從工商登記材料可以看出上述四家股份有限公司都是依法設立的公司，要出讓股權的股東在工商部門也有登記。根據《股權托管協議書》可以得知要出讓的股權也已經依法在合法設立的產權交易機構就行了托管。從四家非上市股份公司股東出具的《授權委托書》和從投資者跟被告單位寧波利百代簽署的《委托代辦產權轉讓手續申請書》可以看出投資者委托了被告單位寧波利百代公司向產權所有者申請產權轉讓。雙方的委托手續是合法有效的。
（二）被告單位寧波利百代公司具有從事產權交易的中介、經紀業務的資格
1．“代辦產權交易申請手續”應該是從事包括非上市公司股權在內的產權交易的中介、經紀業務
寧波利百代在公司章程的經營范圍內增加了“代辦產權交易申請手續”的項目并報工商部門核準變更登記后，其從事產權交易中介經紀業務就符合工商法規，不存在超出經營范圍。根據《浙江省產權交易規則》第5條和其他地方政府規章的規定，很顯然代辦產權交易申請手續中的“產權”不但包括而且應該包括非上市股份有限公司的股權。《浙江省產權交易規則》第14條規定：產權交易可以實行委托代理制。出讓方、受讓方可以直接委托交易機構進行產權交易，也可以委托產權經紀機構進行產權交易。甬體改[1998]26號《關于印發寧波市企業產權交易管理試行意見的通知》第16條規定申請是由交易雙方分別向產權交易機構提出申請。因此代辦產權交易申請手續中的“申請”是代理產權出讓方或受讓方向產權交易機構提出申請出讓產權或者受讓產權。
2. 公司的經營范圍是由公司的章程確定，而不是工商部門確定的
《公司法》第22條規定有限責任公司章程應當載明公司的經營范圍。作為具有法律效力的公司自治規章的公司章程就公司重大問題作出規定。而工商行政機關只就公司依據公司章程確定的經營范圍向工商部門申請登記時作出核準或者不核準要求修改的決定。對于已經核準的經營范圍，其解釋權應該在于制訂和修改公司章程的股東會，而不是負責登記的工商局。
3. 被告單位寧波利百代增設“代辦產權交易申請手續”經營項目的目的是為了能夠從事產權交易的中介經紀業務
在2004年3月30日，寧波市工商行政管理局以被告單位寧波利百代從事股權轉讓中介業務的行為屬于超出核準登記的經營范圍的行為進行行政處罰后。被告單位在寧波市工商局工作人員到被告單位進行檢查時，向工商工作人員進行咨詢怎樣補救才能從事這個業務，而工商部門的工作人員答復是增設“代辦產權交易申請手續”經營項目。如果工商部門認為被告單位從事的業務要經其他部門前置審批的，根據寧波市政務公開暨審批制度改革領導小組《關于深化行政審批制度改革的實施意見》規定“開辦企業實行登記制。對工商注冊登記事項，法律、行政法規沒有規定前置審批的，一律不得前置審批；法律、行政法規規定的前置審批事項，原則上實行告知承諾制管理，個別必須保留的前置審批實行并聯審批”的規定，應該告知被告單位還需履行強制審批手續。工商部門沒有告知被告單位應該前置審批，而且為被告單位增設“代辦產權交易申請手續”的經營項目，說明工商部門認可被告單位在增設代辦產權交易申請手續后可以從事股權轉讓中介業務。因此，寧波市工商行政管理局在2004年12月21日作出的《關于寧波利百代投資咨詢有限公司經營范圍的解釋》完全是一種違法的，為了找借口而玩文字游戲作出的詭辯式的解釋。這個解釋不具有合法性，不能作為證據使用。
四、中央和國家以及地方的政策都鼓勵推進資本市場的改革開放，豐富證券投資品種，建立多層次的資本市場體系
中共十六屆三中全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》和《國務院關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》都規定要建立多層次資本市場體系。積極探索和完善統一監管下的股份轉讓制度。浙江省也制訂了相應的配套規定。多層次股票市場體系包括滬深主板市場，深圳中小企業二板市場和三板市場。而三板市場（場外交易市場）主要指“代辦股份轉讓系統”和地方產權交易市場。寧波利百代從事的非上市公司股權轉讓中介業務是改革開放過程中的創新，在為我國建立多層次的資本市場體系進行探索，這種探索的行為應該鼓勵，而不是扼殺。中國的改革開放都是自下而上進行的，想當初安徽鳳陽搞得包產到戶還違背當時的憲法，臺州搞得股份合作制企業也是違反當時的法律、法規，但現在沒有人會去抹殺他的歷史功績。令人遺憾的是，扼殺像寧波利百代這樣改革開放中的創新之舉事情居然發生在改革開放成果顯著，民營企業發達，民間資本活躍，市場自由化程度最高的浙江。
五、股權的天性要求股權具有流動性
在公司法中，股權基本性質之一是要具有可交易性，即流通性。股權如不具有可交易性，那么，它本身即使是明晰的，企業也照樣不可能充滿持續發展的活力。因為，不可轉讓的股權，只是一份收入憑證，而稱不上資本的所有權，因而股權的持有者無法真正行使股東的權利。當股權不能交易時，股東至多能行使“用手投票”的權利，而被剝奪了“用腳投票”的權利，所以難以實現對資產的重組和資源的優化配置。可見，流動性是股權的天性，而要使股權流動，必須承認它具有可交易的性質。因此，在已經實行了股份制的地方，無論是上市公司還是非上市公司，都要求股權是可交易的。
基于以上理由，請求法庭宣告被告單位、被告人無罪。
【法院審理】
寧波市中級人民法院于2005年5月19日受理后，分別在2005年6月15日和2005年8月19日公開開庭進行了審理。2005年7月1日、2005年11月15日以公訴人需要補充偵查為由分別決定對本案延期審理一個月。2005年9月2日以辯護人需調取新證據為由決定對本案延期審理一個月。2005年10月14日，浙江省高級人民法院根據寧波市中級人民法院的申請決定延長審理期限一個月。2006年1月30日，寧波市中級人民法院決定對上述三被告人監視居住，同年2月14日變更為取保候審。2007年2月8日，寧波市中級人民法院作出（2004）甬刑初字第94號刑事判決。
一審判決認為，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中超越工商核準登記的公司經營范圍，未經法定機關批準，向社會公眾代理轉讓未上市股份有限公司股權，在因超范圍經營被行政處罰后，以增加“代辦產權交易申請手續”的經營范圍為由繼續超范圍經營，在有關行政執法部門明確指出其無權經營后仍不停止該經營活動，其行為屬未經批準非法經營證券業務，擾亂國家證券市場，且犯罪情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。但被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中為非法經營證券業務而冒名他人違法設立被告單位寧波利百代投資咨詢有限公司，且在該公司設立后，以非法經營證券業務為主要活動，對其不能以單位犯罪論處，應認定為自然人犯罪。被告人鄭淳中在共同犯罪中所起的作用相對較小，故對其可酌情從輕處罰。據此，依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十四條之規定，判決如下：被告人陳宗緯犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣250萬元；被告人王文澤犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣250萬元；被告人鄭淳中犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣250萬元。
三被告人不服一審判決提起上訴。2007年6月14日，浙江省高級人民法院作出（2007）浙刑二終字第29號刑事裁定，維持原判。二審將一審中的未經法定機關批準改為未經主管機關批準，將未上市股份有限公司股權改為非上市股份公司股權。
【辯護意義】
雖然本案的一審和終審均未宣告三被告人無罪。但對于我們辯護律師而言，對該案進行的無罪辯護無疑是成功的，具有典型的意義。如果我們不進行無罪辯護，認為定性沒有異議，則本案極有可能快審快判，量刑結果可能在十年左右。作為辯護律師而言，本案的典型意義主要表現在以下方面：
一、由于本案非上市股份公司股權轉讓行為未納入法制軌道，造成定性困難
《刑法》第九十六規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”
雖然作為享有股份有限公司的股權份額的股份以股票為載體，通過股票的形式來體現股權的實質。《公司法》第139條規定，股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。但國務院沒有對其他方式進行明確。1998年制定的舊《證券法》只規范上市公司股票發行、交易活動，對非上市股份有限公司沒有規定。《公司法》、《證券法》等國家法律法規均未對非上市股份有限公司的股份轉讓、股票交易行為作出規定。而各省市普遍將非上市股份有限公司的股權作為產權交易的客體納入到產權交易機構進行托管、轉讓，并制定了相關規定。2006年12月12日，國務院辦公廳根據新《證券法》（2006年1月1日施行）發布了國辦發[2006]99號文，該文規定未經證監會批準，其他任何機構和個人不得經營證券業務，證監會要根據公司法和證券法的規定，盡快研究制訂有關公開發行股票但不在證券交易所上市的股份有限公司（以下簡稱非上市公眾公司）管理規定，明確非上市公眾公司設立和發行的條件、發行審核程序、登記托管及轉讓規則等，將非上市公眾公司納入法制軌道。中國證監會根據這一規定，在2006年12月21日成立了非上市公眾公司監管辦公室。因此，國家也認可之前有關非上市公司的管理沒有納入法制軌道，無法可依。
二、本案一審期限近21個月，用盡了所有延長措施，當事人獲得1年的人身自由
《刑事訴訟法》第一百六十八條規定：“人民法院審理公訴案件，應當在受理后一個月以內宣判，至遲不得超過一個半月。有本法第一百二十六條規定情形之一的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準或者決定，可以再延長一個月。人民法院改變管轄的案件，從改變后的人民法院收到案件之日起計算審理期限。人民檢察院補充偵查的案件，補充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計算審理期限。”
寧波市中級人民法院自2005年5月19日受理公訴后，分別在2005年6月15日和2005年8月19日公開開庭進行審理。由于辯護人在6月15日的第一次庭審中對定性提出異議，作無罪辯護。因此，一審法院于2005年7月1日、2005年11月15日以公訴人需要補充偵查為由分別決定對本案延期審理一個月，于2005年9月2日以辯護人需調取新證據為由決定對本案延期審理一個月。2005年10月14日，浙江省高級人民法院根據寧波市中級人民法院的申請決定延長審理期限一個月。延長期滿后的2006年1月30日，寧波市中級人民法院決定對上述三被告人采取的強制措施由逮捕變更為監視居住，同年2月14日變更為取保候審，直到次年的2月8日才作出一審判決。
三、本案一審判決前的一個多月，最高法院主管刑事副院長成為整治非法證券活動協調小組組員
2006年12月12日，國務院辦公廳根據新《證券法》（2006年1月1日施行）發布了國辦發[2006]99號文，該文規定未經證監會批準，其他任何機構和個人不得經營證券業務，證監會要根據公司法和證券法的規定，盡快研究制訂有關公開發行股票但不在證券交易所上市的股份有限公司（以下簡稱非上市公眾公司）管理規定，明確非上市公眾公司設立和發行的條件、發行審核程序、登記托管及轉讓規則等，將非上市公眾公司納入法制軌道。中國證監會根據這一規定，在2006年12月21日成立了非上市公眾公司監管辦公室。隨后，為切實加強對整治非法證券活動工作的組織領導，有效防范和整治非法證券活動，維護證券市場正常秩序，經國務院同意，建立整治非法證券活動協調小組。協調小組由證監會牽頭，公安部、人民銀行、工商總局、銀監會并邀請高法院、高檢院等有關單位參加。協調小組成員包括：召集人證監會副主席桂敏杰；成員包括證監會主席助理姚剛；公安部部長助理鄭少東；人民銀行副行長項俊波；工商總局副局長劉玉亭；銀監會副主席唐雙寧；最高法院副院長熊選國；最高檢副檢察長朱孝清。當最高法院的副院長成為由證監會副主席擔任組長的整治非法證券活動小組組員時，誰都能預測到本案的結果不可能無罪，司法在該案中已無法維護其“中立”形象。
四、本案定性理由雖經不起推敲，但量刑較輕，顯示刑事案件審判中利益平衡原理
一審和二審的承辦法官在浙江省高院主辦的《案例指導》中詳細分析了本案，隱含了本案定性的根據是案發后才生效的新修訂的證券法以及一審判決前一個多月國務院辦公廳發布的通知中所體現的精神。一審和二審的二位承辦法官在《案例指導》中詳細闡述了本案的裁判理由：其一，三被告人從事的不是正常的產權交易行為。關于非上市股份公司股東股份的轉讓，公司法、證券法等法律法規并沒有明確規定應當在哪個具體的交易場所進行。現在各省市的普遍做法是將其納入產權交易機構進行，并在一些地方性法規、文件里作出規定。非上市股份公司的股權是產權交易的客體，可以在合法設立的產權交易機構進行依法轉讓。目前，國家并無統一的產權交易法律、法規，參閱各地的產權交易規則，產權交易可采用協議轉讓、競價轉讓、招標轉讓以及其他方式。而本案的交易方式違反了產權交易規則的相關規定，因此屬不正常的交易行為。另外，非上市股份公司的股權轉讓一般要針對特定的對象整體轉讓，不能針對不特定的社會公眾拆細轉讓。利百代公司代理向不特定多人轉讓股權，并且向他人推銷時介紹所推銷股票短期內即可上市并可獲取高額的原始股回報，在一定程度上欺騙了投資人。其二，三被告人的業務構成非法經營罪。我國證券市場實行證券業務許可制度，未經國務院證券監管部門批準，不得經營證券業務。《國務院辦公廳關于嚴厲打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的通知》（2001年8月31日）規定，對超出核準的經營范圍，非法從事或變相非法從事證券期貨交易活動，以涉嫌非法經營罪立案查處。《中國證券監督管理委員會辦公廳關于處理非法代理買賣非上市公司股票有關問題的緊急通知》（2003年5月29日）中認為，非法代理買賣非上市公司股票是指一些機構和個人從事以非上市公司將要依法上市并可以獲得高額的原始股回報等為幌子，或者編造虛假的公司經營業績和許諾豐厚的投資回報率，或者以其他欺騙性行為，誘騙投資者購買非上市公司股票，從而收取代理費等費用的違法活動。《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》（2006年12月）指出，非法發行股票和非法經營證券業務（非法證券活動）在我國部分地區時有發生，個別地區甚至出現蔓延勢頭，嚴重危害社會穩定和金融安全。該通知列舉當前非法證券活動的主要形式為：編造公司即將在境內外上市或股票發行獲得政府批準等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂“原始股”；非法中介機構以“投資咨詢機構”、“產權經紀公司”、“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經法定機關批準，向社會公眾非法買賣或代理買賣非上市公司股票；不法分子以證券投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財。該通知提出三條嚴禁措施（一）嚴禁擅自公開發行股票。向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票后股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報證監會核準。未經核準擅自發行的，屬于非發行股票。（二）嚴禁變相公開發行股票。向特定對象發行股票后股東累計不超過200人的，為非公開發行。非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。（三）嚴禁非法經營證券業務。股票承銷、經紀（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業務由證監會依法批準設立的證券機構經營，未經證監會批準，其他任何機構和個人不得經營證券業務。違反上述三項規定的，應堅決予以取締，并追究法律責任。新修訂的《證券法》也明確規定：公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。同時規定有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定對象發行證券的；（二）向特定對象發行證券累計超過200人的；（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開的方式。本案被告人所謂的代理轉讓非上市股份公司股權的行為實質演變為向社會公眾公開轉讓股票的行為，屬未經批準非法經營證券業務，擾亂國家證券市場，且情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。因此，根據上述裁判理由，如果按非上市股份有限公司的股權轉讓屬于經營證券業務，由證監會監管，要得到證監會批準的邏輯推理，那么全國這么多產權交易機構根據當地省、市政府的規定將非上市公司的股權轉讓作為產權交易業務來經營，而且都沒有經過證監會的審批，應該也屬于非法經營證券業務。但是，證監會、公安部門并不打擊產權交易所從事的非上市公司股權交易業務。這樣一來，這一判決容易讓人產生在市場經濟條件下，有地方政府背景的市場主體與無政府背景的市場主體得到的待遇有天壤之別。如果認為被告人代理轉讓非上市股份有限公司股權的行為實質演變為向社會公眾公開轉讓股票的行為，屬非法經營證券的邏輯推理，那么禁止“向社會公眾公開轉讓股票”的規定是案發后的2006年1月1日才施行的新證券法的規定，此前的舊證券法并沒有規定，按照“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則，本案不能適用新證券法。何況，三被告人從事的是最下游的行為，而作為情節更為嚴重的“向社會公眾公開發行、轉讓股票”的四家非上市股份公司沒有得到任何懲罰。給人一種在同一個中國大陸的藍天下“西部販賣豬肉的沒事，東部代賣豬肉的坐牢”的感覺。刑法規定的犯罪行為必須具有社會危害性、刑事違法性、應受刑罰懲罰性。雖然本案定性中的刑事違法性經不起推敲，這是因為我國處于市場經濟的建設時期，有關法律制度沒有跟上社會經濟發展的步伐以致出現“法律盲點”造成的。但是，國務院認為非上市股份公司股權轉讓行為實質上是證券業務，對國家的金融、證券安全具有重大的影響，必須進行監管，證監會應該負起責任，沒有監管的證券業務具有社會危害性，應該予以打擊取締。又因為我國在市場經濟初創期，曾經出現放開證券業務，由地方政府協管的前例。雖然后來制定了《公司法》和《證券法》，但由于地方政府和作為國務院直屬事業單位的證監會之間的利益沖突，達成了人為的對股份有限公司進行條塊分割的默契，上市公司根據《證券法》規定由證監會監管，地方政府不得插手；但地方政府在沒有法律規定和國務院的授權下，紛紛制定產權交易的規章、政策，將非上市股份公司的股權轉讓以產權交易為名牢牢捏在手中，證監會也是無能為力。對于這種缺乏明確的刑事違法性，但有社會危害性的行為，法院在量刑中選擇了最低的法定刑。《刑法》規定情節特別嚴重的處五年以上有限徒刑，但法院對本案情節特別嚴重，非法經營數額達到6577700元，違法所得達240萬元的三被告的量刑卻是法定最低刑五年和五年六月。由此可以，本案的法官在量刑中考慮了本案在刑事違法性方面的缺陷，在證監會與地方政府政策“打架”的情況下，在刑事違法性與社會危害性中進行了利益平衡，給出了法定最低刑的刑罰。
五、顯示了承辦本案的寧波中院和浙江高院的法官審慎、認真、負責的職業態度
本案的裁判理由雖然沒有采納辯護人的意見，但本案的承辦法官對于本案辯護人的意見和辯護人收集的全國大部分省市有關產權交易的規章、政策予以高度重視，并不是通常調侃的刑事案件是“你辯你的，我管我判”的現象。本案一審第一次開庭結束后，針對本案定性的爭議是逐級上報到最高法院，并不是本院審判委員會討論一下或者向上級法院請示一下匆匆下判，并且沒有偏聽證監會這一國務院部門出具的“本案被告人的行為屬于非法經營證券業務”的意見，而是等待更高層級國務院的意見。本案中有一細節，第一次庭審中，辯護人認為證監會法律部出具的定性意見沒有法律效力，法律部是內設機構，不得對外。庭審結束后，寧波中院發函給證監會。隨后證監會以自己的名義復函稱本案被告人的行為屬于非法經營證券業務。在此后的第二次庭審中，辯護人對證監會的定性意見認為沒有法律依據，屬于越權行為，與浙江省等地方的產權交易規定相違背。這樣，第二次庭審后，法院也沒有偏聽證監會的意見。在最高層沒有對本案作出定性前，寧波中院的法官是根據《刑事訴訟法》的規定，能延長的則延長，而且與辯護律師保持了良性的互動，為了延長審限也曾建議辯護律師依法申請調取新證據。作為本案的辯護律師也尊重法官的建議，在程序上“不制造麻煩”。因為，此時的法官和辯護律師的心情都一樣，就是不能偏聽證監會的意見，應該等待更高層對本案定性的看法。2006年12月，以國務院辦公廳的名義對外公開發布通知，統一認識，確定非上市股份有限公司也由證監會監管，并將其納入法制軌道，并且成立了整治非法證券活動協調小組。因此，2007年的2月8日，寧波中院根據國務院辦公廳的通知精神作出了一審判決。寧波中院的法官在本案的審理中，始終保持審慎、認真、負責的態度，在最高層沒有出臺明確意見前，絲毫不摻雜自己的意見，也不聽信證監會和工商局的意見。