呂甲木律師承辦的暢想軟件與富通天下不正當競爭糾紛案被評為全國十佳優秀案例
一、案情簡介
本案的一方當事人為中源公司和中晟公司，兩者為關聯企業，擁有“富通天下”系列外貿管理軟件著作權。2005年中源公司注冊了“富通天下”的商標。2014年５月，中晟公司發現寧波的一家互聯網企業暢想公司員工在一個影響較大的ＱＱ群發表《暢想與富通（公司和軟件）對比》等ＰＰＴ文件，同時將這些文章發送給其公司客戶，并通過新浪微博推薦閱讀。在這些文章中，出現了 “富通（Ｘ通）估計應是同行中口碑最差，無所不用其極，攻擊性很強，缺乏底蘊”等語句。中源公司和中晟公司發現這些文章后，認為暢想公司使用虛構、捏造、污蔑的語句，詆毀他們的產品與服務。2014年6月26日，中源公司、中晟公司以暢想公司進行商業詆毀為由，向寧波市中級人民法院（下稱寧波中級法院）提起訴訟，要求法院判令對方停止詆毀行為，在媒體上賠禮道歉，賠償損失300萬元。
本案的另一方當事人暢想公司擁有“暢想”系列外貿管理軟件著作權。當中源公司、中晟公司以暢想存在商業詆毀為由提起訴訟后，暢想公司也向寧波中級法院提起了訴訟，起訴中源公司和中晟公司涉嫌不正當競爭行為，要求兩公司停止侵權，賠禮道歉，賠償損失100萬元、其他合理費用61100元。暢想公司主要起訴理由為：1.中晟公司員工在發給其客戶的郵件中聲稱“暢想的報表是要錢買的，這是綁架客戶”等語句屬于捏造事實，涉嫌商業詆毀。2.中源公司、中晟公司曾在阿里巴巴外貿圈外貿服務論壇發表《外貿服務市場不是娛樂圈》并附上中源公司、中晟公司起訴暢想公司的起訴狀和法院受理案件通知書，屬損害競爭對手的商業詆毀行為。3.中源公司、中晟公司在其官方網站稱 “富通天下作為中國最大的外貿管理軟件服務品牌、國家科技部唯一基金立項的外貿管理軟件”、“富通天下品牌成為行業中唯一享譽業界的馳名商標”等用最高級形容詞進行宣傳構成虛假宣傳。4.中源公司、中晟公司在百度搜索推廣后臺將“暢想軟件”、“寧波暢想軟件有限公司”作為搜索關鍵詞侵害了其企業名稱權，目的在于以不正當手段獲取市場交易機會，構成不正當競爭。
二、以案釋法
（一）法律適用
《反不正當競爭法》（1993年版，下同）第二條第一款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”第九條第一款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”第十四條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”《反不正當競爭法》第二條第一款屬于一般條款，是原則性的規定。對于虛假廣告，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條進一步明確，以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的可以認定為虛假宣傳。而商業詆毀是指行為人主觀上具有損害競爭對手商譽的故意，客觀上通過編造虛假信息，或是對真實狀況加以歪曲，構成虛偽事實，進而將所捏造的虛偽事實以各種方式向不特定的多數人或者特定的共同客戶或同行業的其他競爭者進行傳播，對競爭對手的商業信譽和商品聲譽造成損害。在法律的適用中，要妥善處理好《反不正當競爭法》的原則規定與特別規定之間的關系，既要充分利用原則規定的靈活性和適應性，有效制止各種花樣翻新、層出不窮的不正當競爭行為，又要防止原則規定適用的隨意性，避免妨礙市場自由公平競爭。凡屬特別規定已作明文禁止的行為領域，只能依照特別規定規制同類不正當競爭行為，原則上不宜再適用原則規定擴張適用范圍。對《反不正當競爭法》未作特別規定予以禁止的行為，如果給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規定予以規制。
（二）辦案結果
2015年２月３日，寧波中級法院對中源公司、中晟公司訴暢想公司案作出（2014）浙甬知初字第144號民事判決，判決暢想公司在其官網連續三日刊登對原告中源公司和中晟公司的致歉聲明；賠償兩公司損失12萬元。兩天之后，寧波中級法院對暢想公司訴中源公司、中晟公司案也作出了（2014）浙甬知初字第196號民事判決，認定中源公司、中晟公司員工的郵件屬于商業詆毀，在官網宣傳時使用最高級形容詞構成虛假宣傳，其他行為不構成不正當競爭行為，判決兩公司停止商業詆毀和虛假宣傳行為，在官網連續三日刊登對暢想公司的致歉聲明；賠償暢想公司經濟損失和合理費用共4萬元。
對寧波中級法院的這兩個判決，暢想公司和中源公司、中晟公司均表示不服，都向浙江省高級人民法院提起上訴。2015年6月16日，浙江省高級人民法院作出（2015）浙知終字第72號民事判決，維持（2014）浙甬知初字第144號民事判決。2015年7月17日，浙江省高級人民法院作出（2015）浙知終字第71號民事判決，撤銷（2014）浙甬知初字196號民事判決，認為中源公司、中晟公司在百度推廣賬號中將“暢想軟件”“寧波暢想軟件開發有限公司”設置為關鍵詞的行為構成不正當競爭。中源公司、中晟公司不服浙江省高級法院的（2015）浙知終字第71號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院認為，二審判決認定中源公司、中晟公司該行為顯屬不當使用他人的企業名稱或字號，有悖于誠實信用原則和公認的商業道德，具有可責性，應給予明確的否定性評價，未有不當。
（三）法理分析
我國的《反不正當競爭法》自1993年制定實施以來，直到2019年才修改。1993年是我國決定開始建設社會主義市場經濟的起步之時，市場競爭行為比較簡單。因此，《反不正當競爭法》只列舉如假冒他人注冊商標；擅自使用他人知名商品的包裝裝潢、企業名稱、姓名；侵犯商業秘密；虛假廣告；商業詆毀等幾種典型的不正當競爭行為。通過20多年的市場經濟建設，特別是互聯網時代的到來，一些新類型的競爭行為開始出現。這些行為法律沒有明確規定，但是否屬于市場經濟中的正當商業競爭行為需要法院通過對《反不正當競爭法》第二條第一款的規定進行細化、補充和解釋后進行裁判，以此通過典型案例的形式明晰市場競爭的界限。對于商業道德，要按照特定商業領域中市場交易參與者的倫理標準來加以評判，它不同于個人品德，也不能與一般的社會公德相等同，它所體現的是一種商業倫理。惟利是圖對企業而言雖然不違反商業道德，但這種商業道德必須是該領域中的交易參與者普遍認可的行為標準，不能僅從買方或者賣方、企業或者職工的單方立場來判斷。
三、點評
在市場經濟條件下，企業追名逐利無可厚非，但企業在追求經濟利益的同時，必須遵循誠實信用原則和公認的商業道德。即既不能損害消費者的利益，對消費者作引人誤解的虛假宣傳，或造成消費者對商品或服務來源混淆、誤認，也不能通過不正當的手段損害競爭對手的利益，不能攀附他人的商譽、搭別人的便車，攫取他人的商業機會或者損害他人的競爭優勢。企業在宣傳時有適當夸大情有可原，但不能詆毀他人的產品和服務，尤其不能通過優劣對比的方式進行對比營銷。對外宣傳必須有度，在沒有相應的官方機構授予榮譽的情況下，用“最”“惟一”“第一”等含有絕對性、排他性的最高級形容詞作宣傳很可能構成不正當競爭。