寧波中級法院知識產權庭朱代紅庭長發言實錄
朱代紅庭長：在商業秘密與不正當競爭論壇朱代紅庭長作了《商業秘密案件審理中的幾個問題》的演講，主要圍繞寧波知識產權法庭在商業秘密中碰到的問題展開。朱庭長先介紹了寧波地區商業秘密審理的大致情況：案件數量呈增長的趨勢，但是在所有知識產權案件中比重還是比較少的；經營秘密案件多于技術秘密案件，以客戶名單居多；訴訟案件調撤率比較高；訴訟案件多于競業禁止；由于商業秘密事實認定難度比較大，經常會涉及當事人補強證據、多次開庭、鑒定等問題，導致案件審理難度相對較大、時間相對較長。接著朱庭長又分析了司法實踐中爭議性較大的秘密性的舉證責任分配問題。根據我國1993年反不正當競爭法的規定，不為公眾所知是消極事實時應該由被告來承擔舉證責任，但是根據時代的不斷發展，如果在被告消極抗辯或者缺席的時候是否可以直接認定原告主張直接成立？關于商業秘密秘密性的舉證責任應由誰來承擔呢？朱庭長認為秘密性的事實要件應由原告承擔相對較低的舉證責任，其后相應舉證責任轉移至被告。如窮盡所有訴訟手段，秘密性仍真偽不明，則應由原告承擔舉證不能的法律后果。而關于具有潛在經濟價值的信息是否構成商業秘密問題，朱庭長提到我國反法規定具有潛在經濟價值的信息具有維持競爭優勢的可以構成商業秘密。我國法律中的商業秘密并不以實際應用為條件，現在不能應用，將來可能應用的，仍然成立商業秘密。同時其認為消極信息如果為競爭對手獲得，可以減少成本，則也具有價值性。對于實踐中遇到的判斷保密措施程度是否符合要求問題，朱庭長指出最高人民法院要求的保密措施必須是權利人為防止信息泄露所采用的與其商業秘密相適應的措施。反法第11條規定判斷保密措施是否合理要考慮所載信息的特征、權利人保密地點的可識別點、他人獲得信息的難易程度等因素，所以在實踐中判斷還需具體情況具體分析。另外，對技術秘密而言，判斷權利人所采取的保密措施是否合理還要考慮技術含量，技術含量高，對相應的保密措施可以相應低，因為技術含量本身就是天然的保密措施。
至于如何采用接觸加實質性相似來認定侵犯商業秘密問題，朱庭長以原單位的員工跳槽到新單位后加以利用，新單位和跳槽員工構成共同侵權行為為例進行了分析。其認為大體應采取以下步驟進行認定：第一步原告主張權利的保護范圍，及信息構成商業秘密的確認；第二步查明被訴侵權人所使用的信息是否與權利人的商業秘密構成相同或實質性相似。要注意的是原告應當將商業秘密中不應當保護的部分剝離，防止保護范圍過大；第三步審查是否有接觸，在原告能夠證明相同或實質的情況下要審查被訴侵權人是否接觸。這個接觸包括實際接觸，也包括接觸的可能性。通常會涉及到接觸主體、接觸行為和接觸時的心理狀態判斷。接觸主體包括商業秘密的雇員，包括現雇員、前雇員，也包括基于合法渠道獲取商業秘密的人，還有不正當取得商業秘密的人。相對于權利人來說這些人應該稱為商業秘密的第二人。而商業秘密的第三人是指經由第二人披露而得知的商業秘密。接觸行為，對合法接觸的人而言，原告只需要初步提供證據證明該事實存在，對不法接觸的人而言，原告要證明是如何通過非正當手段獲取。心理狀態，這個是針對第三人而言，由于第三人在接觸時主觀上是善意還是惡意，法律后果會有不同。
另外朱庭長還特別強調了客戶名單作為商業秘密的保護注意要點。一方面客戶名單應所指明確，并指出與一般客戶信息的區別，且客戶名單要有交易的穩定性。另一方面客戶名單是一個綜合信息、深度信息，相關信息也可能會定期或不定期的更新，所以保密措施也要定期或不定期的更新。
最后朱庭長解析了侵權抗辯事由及其審查認定問題。一個獨立開發、研究獲取的商業秘密，可由多個權利人分別擁有。這里強調的是獨自，無須考慮形成時間的早晚，只要是獨自開發的都可以各自持有商業秘密，通過合法受讓和被許可取得商業秘密的全部或部分權利。除此之外，通過合法的情報分析獲取商業秘密，反向工程獲取商業秘密，還有善意取得（即善意第三人并不知道違法獲取、使用、披露的）的，則不應該承擔法律責任。
