寧波市中級人民法院與市律師協會成功舉辦第四屆知識產權天一論壇綜述（上）
2019年11月24日上午9時，為積極貫徹落實國務院關于知識產權強國建設和中央深改委《關于強化知識產權保護的意見》，以及市委市政府“六爭攻堅 三年攀高”的決策部署，由寧波市中級人民法院、寧波大學法學院、寧波市律師協會主辦的第四屆知識產權天一論壇暨寧波市法學會知識產權法學研究會2019年年會在寧波開元名都大酒店成功舉辦。本屆論壇的主題為“嚴格知產保護 助力寧波制造”。最高人民法院知識產權庭原副庭長、中國法學會知識產權法學研究會副會長金克勝先生，廈門大學知識產權研究院院長、中國法學會知識產權法學研究會副會長林秀芹教授，浙江省高級人民法院知識產權庭庭長、浙江省法學會知識產權法學研究會副會長蔣中東先生，寧波市中級人民法院黨組成員、副院長陳文岳先生，寧波市司法局黨委委員、副局長羅仙兵先生，寧波市法學會駐會副會長毛紀華先生等有關領導以及來自知產寶、上海市高級法院、浙江省高級法院、蘇州市中級法院、寧波市中級法院、溫州市中級法院、全國律協知產委的專家受邀出席了論壇。
論壇分為開幕式、知識產權綜合研討、第一與談研討、商業秘密與不正當競爭研討、第二與談研討、總結與閉幕等議程。來自北京、福建、江蘇以及省內的杭州、溫州、紹興、寧波的法官、檢察官、行政執法人員、律師、專利代理師、企業法務、高校師生等250余人參與本次論壇的研討。本次論壇得到了北京陽光知識產權與法律發展基金會、浙江和義觀達律師事務所、浙江海泰律師事務所、浙江合創律師事務所、北京大成（寧波）律師事務所、寧波全方知識產權代理有限公司、商業秘密網（寧波商密網知識產權有限公司）的支持與祝賀。
一、開幕式環節
開幕式由寧波大學法學院原院長、寧波市法學會知識產權法學研究會會長張炳生教授主持，寧波市中級人民法院黨組成員、副院長陳文岳先生，寧波市司法局黨委委員、副局長、寧波市律師行業黨委書記羅仙兵先生，寧波市法學會駐會副會長毛紀華先生分別代表主辦單位和法學會進行了致辭。張炳生教授首先代表組委會對各位領導、嘉賓百忙中赴會表示最隆重的感謝和歡迎，并指出了本次知識產權天一論壇舉辦的目的與意義，即為積極貫徹強國政策和中央關于加強知識產權的保護意見，以及寧波市委市政府“六爭攻堅，三年攀高”的決策部署，努力開創嚴格知識產權保護、助力寧波制造的新局面。其后，張炳生教授向與會人員一一介紹了來甬參加本次論壇的各位領導、嘉賓與專家。
陳文岳副院長作為主辦方代表首先致辭，他指出寧波是制造業大市、對外貿易大市，同時也是科技創新大市，保護知識產權是寧波對外開放改善投資環境的助力。寧波中級法院和寧波知識產權法庭一貫重視通過履行知識產權司法職責，嚴格保護知識產權，為經濟高質量發展提供有利的司法保護和保障。他同時提到保護知識產權就是保護創新火種，就是保護市場競爭，就是保護創新者的熱情。2015年黨的十八屆五中全會提出了創新發展的理念，必須把創新擺在國家發展的重要位置，習近平總書記更是從國家戰略的層面提出了一系列的重要論斷，知識產權保護是塑造良好營商環境的重要保障，總書記的一系列重要論述為我國新時代知識產權工作指明了方向。第四屆天一論壇的舉辦，既是在行動上響應中央的號召，也是在理論上深化知識產權保護戰略精益求精的態度思考。另外陳文岳副院長也對知識產權法庭今后的工作及論壇的未來發展提出了幾點建議：一是固本強經，為中心大局工作增強寧波制造向心力，秉持司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調的司法政策。應該緊緊圍繞國家黨委政府工作的重點、熱點、難點，就如何更好的保護知識產權，開展深入研究。寧波是副省級城市，擁有相應的經濟基礎，作為港口城市，中國制造2025年試點城市，全國智慧城市建設試點城市，知識產權保護試點城市，知識產權保護在全國名列前茅。正是寧波一直走在全省全國前列，許多大跨國公司往往選擇管轄連接點，選擇在寧波起訴，因此要大力發揮跨區域管轄的優勢，體現對知識產權保護方面的引領效應，保護自由競爭和市場活力。二是要真抓實干，結合執法司法實務，提升寧波制造戰斗力。要積極穩妥的處理各類型知識產權案件，提供更加專業高效便捷的司法服務。既要保障權利人的合法權益，也要注重對被控侵權人合法權益的平等保護，不斷滿足新需求。同時還應該兼顧司法判決和行政干預執法尺度的銜接，增強司法公信力。還要整合專利、商標、版權等保護，明確差異化保護，鼓勵技術制造，放大品牌優勢，用智慧促進寧波制造向品牌制造的轉型升級，發揮智慧城市效應，實現創業制造，積極應對數字化、網絡化的新挑戰，為寧波制造添磚加瓦。三是深化寧波制造影響力，針對如何破解維權成本高等知識產權保護的難題，繼續依托寧波知識產權綜合運用和保護第三方平臺，有效增進法官和律師界、企業界的溝通交流，繼續開門納諫，傾聽多元聲音，主動延伸審判職能，創新形式，為各方提供交流平臺，為寧波知識產權審判隊伍改進司法服務、優化審判質量提供良好契機。在此，寧波中院也將貫通理論前沿和實踐探索，通過整合社會各界合力，不斷加大知識產權保護力度，優化保護環境，在知識產權界發出洪亮的寧波之聲。
羅仙兵先生代表市司法局、市律師協會出席開幕式并致辭。羅仙兵副局長在致辭中介紹了市司法局參與知識產權理論與實務工作的基本情況。他指出，市司法局與市律師協會歷來高度重視法律職業共同體建設以及律師參與知識產權法律實務與理論研究工作。截至目前，基于理論研究與實務工作需求，市司法局、市律協與寧波中院、寧波大學法學院等參與設立了寧波市知識產權綜合運用和保護第三方平臺、寧波市知識產權糾紛人民調解委員會、寧波市法學會知識產權法學研究會等有關機構。為緩解法院案多人少的矛盾，律協選派了兩名專業律師到中院訴調中心專職從事知識產權調解工作。這在全國律師調解試點中也是一個創新工作。2018年至今，為切實增強律師專業能力，司法局、律協明確提出重點選拔知識產權領軍型的律師人才，兩年來已認定了多名律師為名優型律師、骨干型律師等。當前圍繞寧波市委市政府的“六爭攻堅三年攀高”的部署，針對如何打造全流程知識產權服務鏈條與如何提供高品質的法律服務，寧波律師面臨著諸多機遇和挑戰。
毛紀華副會長在致辭中指出，寧波市法學會知識產權法學研究會自成立以來，深入開展知識產權理論與實務研究工作，在司法實務界與理論界發揮了重要的引領作用。毛會長借此機會對知識產權法學研究會的工作開展談了三點想法：第一，把握方向，將研究會作為陣地，堅持把國家的新思想新戰略作為行動指南，把政治引領落實到調查、交流、實務等日常工作，要把握研究會的學術性和政治性，確保理論研究和實踐探索結合。第二，立足實踐，積極創新，堅持問題導向，聚焦中心工作，創新探索，綜合多方資源，積極解決重點問題。第三，強化建設，建立健全運行機制，積極搭建平臺，著力增強研究的多樣性和轉化的有效性，真正把知識產權法學的研究能力和成果與各位專家學者連接起來。
領導致辭結束后，由寧波市法學會知識產權法學研究會副會長、秘書長，寧波市律師協會知識產權專業委員會主任呂甲木通報寧波市法學會知識產權法學研究會新增理事、副秘書長名單和本次論壇的論文獲獎名單。
二、知識產權綜合研討環節
開幕式后，論壇進入知識產權綜合研討環節。上午的知識產權綜合論壇由浙江高院蔣中東庭長主持。
首先由最高人民法院知識產權庭原副庭長、中國知識產權法學研究會副會長金克勝庭長做論壇主旨演講，金庭長的演講題目是《知識產權裁判中的法律說理》。金庭長在演講之初援引了新華字典案來形象說明法律說理對案件審理、裁判走向的重要性。他談到，法律說理是法律的生命，立法就是立理。檢察院提起公訴其實也是依理。最高人民檢察院和最高人民法院歷來重視法律說理，發布了多個關于加強法律文書說理的文件，黨的十八屆三中全會和四中全會更是提出了“增強法律文書說理性，加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用”的改革要求，故加強法律說理是時代的主旋律。法律理由與法律說理是法律的精髓。法律說理的運用，是法律職業共同體的共通共識，它既是化解社會糾紛爭議的依據，也是理性法治社會的標志，貫穿于整個多元糾紛解決機制中。當事人通過法律說理以增強答辯陳述的說服力和可采性，法官通過法律說理以增加裁判的信服力和可接受性。另外金庭長還在他的演講中提到了法律說理與司法判決間的相互關系，通過法律說理形成司法判決、典型案例，比照司法類案論證裁判理由從而進一步加強法律說理。
金庭長演講之后由上海高院知識產權庭審判長張本勇法官給大家作《知識產權刑事定罪量刑問題研究》的主旨演講。張法官結合上海這些年的審判歷史總結了知識產權刑事審判中主要存在的7個問題：1.知識產權刑事規則的準確把握問題。2.關于一次性違法和兩次性違法問題。3.知識產權犯罪證據的標準問題。4.犯罪金額的認定問題。5.緩刑的適用問題。6.罰金刑的適用問題。7.關于禁止令以及從業禁止的適用問題。對于第一個問題，最高人民法院民三庭發布的規范性文件以及每年年會都會提到嚴格保護知識產權。那么如何理解嚴格保護，張法官認為主要可以從在立法模式、犯罪構成體系、法定刑、刑事司法保護等角度考量。從立法模式，我國只在刑法中規定知識產權定罪量刑問題，而德國、美國、法國等是在部門法中規定。犯罪構成上我國只規定了七個罪名，國外可能有的比我們多很多。法定刑上我國一部分罪名是三年以下，屬可以自訴案件，有五個罪名是三年以上的。法定刑我國比美國要輕，但是比其他歐美國家的規定要嚴格。公訴和自訴方面我國與國外國家規定的基本相同。對于第二個問題，張法官主要從法定犯與兩次性違法的問題；無效理由抗辯與犯罪認定、刑事程序的適用；罪行法定與民事侵權規定的取舍；部門法修改與從舊兼從輕原則的適用四個方面展開講解。對于第三個問題張法官結合實際審判經驗，詳細分析了其中存在的刑事證據標準與民事證據標準問題；知識產權犯罪案件一致證據類型問題，具體包含保管的問題、物品清單的問題、拍照的問題，是否正品的認定問題等；商標犯罪中的證據問題，包括服務商標、集體商標、證明商標是否是犯罪對象、多種商標組合是否侵犯某種特定商標、超出授權侵犯商標是否犯罪、同種商品的認定、權利人鑒定產品或商標真偽問題、犯罪金額認定問題等；侵犯著作權犯罪中的證據問題：圖片作品構成犯罪的證據標準問題、單純銷售著作權作品定性問題、以營利為目的非上傳作品的侵犯信息網絡傳播權的定性問題；知識產權犯罪中的鑒定問題：技術信息范圍的確定、送檢材料是否包含犯罪嫌疑人的辯解、鑒定費由誰承擔以及重新鑒定問題、犯罪金額的認定，實然和必然損失認定問題等。對于第四個犯罪金額認定問題，張法官著重解析了非法經營額認定不準確問題。而對于第五、六、七個問題，張法官分別剖析了實務中緩刑適用率太高，罰金形適用不準確，緩刑適用期間禁止進入特定場所、禁止從事特定行業中存在的問題。鑒于此，張法官提出建立知識產權犯罪定罪兩項規范的構想，即要建立科學規范的知識產權犯罪證據認定體系，建立規范的犯罪金額認定體系，建立科學規范的知識產權適用體系，建立科學規范的知識產權犯罪罰金刑適用體系，建立科學規范的禁止令和從業禁止刑罰適用形態。
接著由知產寶高級副總裁、知產寶南方中心總經理、浙江省知識產權法學研究會副會長應向健先生作《知識產權刑事保護與民事救濟的沖突與衡平》的主旨演講。講座之初應向健先生從具體數據出發，分析了當下知識產權刑事審判案件的現狀：商業秘密刑事案件總體數量極少，判決文書公開率低，且刑事案件多集中在發達地區，技術秘密刑事案件占總量的近半；刑事審判效率明顯高于民事救濟，同時審判焦點多集中在商業秘密的非公知問題上；從判決結果上來看，自由刑大多集中在有期徒刑一年至兩年（不足）之間，有期徒刑三年至四年（不足）的刑期數量也較多，而罰金上單位犯罪的罰金數額要比個人罰金數額高得多。
在介紹了知識產權刑事審判案件的現狀后，應先生提出了對知識產權刑事保護與民事救濟間實體沖突的問題見解。他認為基于刑事法律關系與民事法律關系的平行關系，理論上，知識產權刑事保護與民事救濟并不存在絕對的先刑后民或者先民后刑，也不存在強保護或弱保護之分。民事法律事實與刑事法律事實分別是指能夠引起民事法律關系和刑事法律關系的產生、變更、消滅后果的事件，各自遵循不同的法律關系要件，理論上也不存在絕對沖突。但當民事法律事實與刑事法律事實都源自于同一個具體事件，在知識產權案件中該事件與權利人的知識產權遭遇不法侵害又密不可分，兩者之間就產生了特定的交織關系，沖突由此而起。民事法律事實與刑事法律事實是否都源自于同一個具體事件，在財產類刑事案件中并不鮮見，尤其在有形財產類刑事案件中，民事救濟與刑事保護的實體沖突并不明顯，但是由于知識產權自身的特點，使得傳統法律上顯而易見的問題變得非常復雜。基于同一個知識產權事件引發的民事救濟與刑事保護的最基礎沖突在于特定知識產權可救性和可保護性問題，在民事救濟中可稱之為知識產權權利基礎正當性、合法性問題，在刑事保護中可稱之為是否存在符合刑法保護的知識產權法益。民事不救濟非法占有，而刑法卻對非法占有給與刑法意義上特定的法益保護，例如盜竊他人非法占有的財物，這在有形財產中沒有大的爭議存在，但是基于知識產權的無形性特征，權利基礎的合法性正當性直接決定該知識產權作為擬制權利是否客觀存在。且加之該權利保護范圍界定的不確定性，于是沖突問題就變得更加復雜，尤其體現在技術類知識產權。問題遠不止這些，作為舶來品的知識產權法律制度在轉型期的中國所面臨的問題遠比想象中的來得復雜，基于一個法律問題的異見足以引起司法之間、學理之間、或者司法與學理間的完全對立。
基于上述沖突，應先生認為解決問題的根本途徑還是在于立法環節，現行知識產權刑事立法涉及構成要件基本不是很清晰，數額多少、情節如何，顯然難以從刑事條文理解上，將其與知識產權民事立法或行政立法之間作出是否等效的判斷。反言之，相關的知識產權刑事立法其效果應該要能夠真正起到抑制預防效果，并難以被知識產權的民事、行政立法所替代，而且刑事的相關成本付出要不低于產生的效益。另外，基于刑事司法的謙抑性思考，在無罪推定、罪刑法定原則、罪責刑相適應原則等前提下，在司法上需要去適度減少不必要的知識產權犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。應向健先生提到美國的知識產權刑事保護制度值得我國立法與司法的借鑒。知識產權首先是私權，對于知識產權侵害在損害私權的同時，也會不同程度損害到社會的公共利益和經濟利益。但不同的知識產權類型，其權利狀態的穩定性以及與社會公共利益、經濟利益的關聯程度存在差異。相較而言，商標版權的權利穩定性與社會公共利益和經濟利益的關聯程度更高。而專利和技術秘密則私權屬性更為強烈，權利穩定性基礎相對薄弱，其與社會公共利益的關系相比較商標、版權的關聯程度相對較低。
在討論完實體沖突后，應向健先生轉而又對知識產權刑事保護與民事救濟的程序沖突進行了分析解讀。他提到，程序問題和實體相關聯，無非在證明相關事實中有什么樣的證明問題。知識產權刑事保護與民事救濟的程序沖突核心問題在于當同一知識產權事件，既可以認定為民事法律事實，又可以認定為刑事法律事實的時候，由于知識產權相關的證據具有鮮明的自身的特點，加之審判主體認識不同，(取)舉證的方法、能力不同，證明標準的不同所帶來的沖突。與實體沖突相一致，程序沖突集中在專利技術類案件。理論上，由于刑事案件的證明標準高于民事案件的證明標準，刑事案件認定的事實可能更接近客觀真實。對于刑事案件證明的事實，民事案件可以不再進行舉證。但是知識產權案件卻并不遵循這個規律。刑民先后之爭由此而來。他認為受害人舉證責任由公權力機關代為主要行使，刑訴法關于自訴的一些規則，能給我們一些解決問題的啟示。
最后應先生對知識產權刑事保護與民事救濟的沖突與衡平問題給出了自己的展望。他談到，刑事審判是高度集權的，三審合一只是在特定的司法轄區內解決了不同審判人員的認識不同問題，隨之而來的是部分省市分別出臺知識產權刑事小法典，形成形形色色的區域刑事司法標準。三審合一，跨界審判，在短期內緩解知識產權刑事保護與民事救濟的沖突，維持區域內的相對衡平上，具有階段性作用，但是作為知識產權刑事保護制度的一種設計，長遠來看價值不大。鑒于知識產權的自身特點，共性問題的審判思維與理念正在逐步融合，推進獨立知識產權刑事立法，統一知識產權刑事審判的標準，讓知識產權刑事保護回歸刑事序列，與民事救濟、行政保護形成知識產權整體的保護體系，才是解決沖突的根本所在。
三、第一與談環節
主旨演講結束以后馬上進行了第一與談，寧波知識產權法庭副庭長馬洪法官、寧波大學講師王哲博士、溫州市中級法院知識產權庭庭長陳鋒法官、寧波律協知產委主任呂甲木律師圍繞主旨演講發表了各自的觀點。
王哲博士在與談中對立法模式問題，以及知識產權領域中知識產權侵權到犯罪問題發表了自己的見解。第一，關于立法模式問題，他談到因為我國是大一統的刑法立法模式，在這個模式下，由于我國受到了大陸法系國家法典化以及中國傳統法律文化的影響，所以目前的刑法都是向法典化在推進，但是法典化有一個弊端，就是法典是封閉的體系，一旦法典形成，在當下變化非常迅速的時代，有些問題將無法得到及時解決。同時由于法典集中了立法資源，也將造成立法資源的浪費，基于此他比較傾向從單軌式法典的模式向雙軌式的附屬性轉化。第二，關于目前知識產權領域中知識產權侵權到犯罪的界限問題，他他個人還是傾向嚴刑重罰，能夠嚴格保護知識產權，如著作權，它是一個私權，一般情況下是民事責任，只有在情節非常惡劣的情況下才會導致刑事責任。
陳鋒法官承接知識產權刑事審判立法中的問題和知識產權保護問題，談了幾點自己的想法。在刑事方面的保護力度不夠的情況下，兩高三部又出臺了一個認罪認罰的從寬的制度，讓人困惑。在刑事立法相對滯后，刑事保護力度相對不足的情況下，如果再搞認罪認罰從寬制度，會不會進一步削弱保護力度，導致刑法的保護不足是存疑的。他認為在認罪認罰中要注意三個問題，第一要把握認罪認罰與刑法的銜接問題，第二要注重經濟賠償的刑民銜接問題，第三注重緩刑適用的刑民銜接問題。
馬洪法官在與談環節提到，強化知識產權法律說理要加強案例的作用，法律說理形成司法裁判，裁判中提煉出案例，案例中提煉出規則，規則中提煉法律說理，這是一個正向的激勵。如今的時代是迅速發展的時代，不停地在改變我們的法律人。就整個法律界而言，知識產權直接面對創新，現行成文法確實存在很多的落后，司法實踐中往往碰到很多問題沒有法律依據，所以優秀的案例能起到重要的作用。知識產權還有一個政策性的問題，在貼牌加工上體現的特別明顯，最高院的判決很少有自我的革命，在貼牌加工問題上確是例外。所以作為知識產權人要主動地關注新的案例，被動地鉆研指導性案例，從中尋找新的思考點。而對于法律說理問題，馬法官認為法律說理要注重理的多元性和事的全局性。在法律說理上必須要重視法律文書的作用。另外法律說理還要重視繁簡分流，他建議針對許多類型化案件可以從中提煉出確定的要素，由法院指導律師進行表格性的填寫，對有爭議的要素進行著重解決。
呂甲木律師承接法律說理話題，主張律師在事實認定上還要從證據、當事人陳述、從日常生活經驗法則上幫助法官對案件進行事實認定。法律適用主要是邏輯標準和價值判斷。邏輯標準首先是法律的適用規則，在一般案件中非常簡單，但是在知識產權中爭議很大，特別是涉外貼牌加工案件，按照邏輯標準，與國內的商標侵權案件一樣，就是侵權。而關于價值判斷，當邏輯標準和價值判斷產生矛盾的時候如何加強價值判斷？呂律師認為這就需要法官通過裁判、律師通過代理詞來體現說理，而讓法官采納律師的意見才是律師的價值體現。另外對于知識產權審判問題，呂律師提到知識產權犯罪，定罪量刑有兩個利益平衡，一個是與我國所處的發展階段的平衡，另外一個是知識產權犯罪與我國傳統的刑法體系平衡。在我國純粹侵犯財產權的，比如盜竊罪、詐騙罪就是結果犯，而不是行為犯。只有嚴重危害人身安全、國家安全、公共安全、社會管理秩序的才是行為犯。這也解釋了我國知識產權犯罪是結果犯，而不是行為犯的原因所在，定罪量刑也是同理的。
