企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)講座綜述

為幫助我省企業(yè)樹立數(shù)據(jù)合規(guī)意識(shí)，進(jìn)一步加強(qiáng)數(shù)據(jù)在企業(yè)生產(chǎn)、運(yùn)用、共享過程中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，浙江省律師協(xié)會(huì)、中國計(jì)量大學(xué)于2022年5月5日晚上聯(lián)合舉辦知識(shí)產(chǎn)權(quán)巡回宣講活動(dòng)第八場(chǎng)線上講座，邀請(qǐng)浙江省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長何瓊法官主講《企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》。本次講座由浙江省律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)主任呂甲木主持，當(dāng)晚參與線上直播學(xué)習(xí)的人數(shù)達(dá)到1500多人次。

何法官的講座主要由四個(gè)部分組成：第一部分企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益與知識(shí)產(chǎn)權(quán)；第二部分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)益的商業(yè)秘密保護(hù)；第三部分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)益的反不正當(dāng)競(jìng)爭法保護(hù)；第四部分對(duì)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭的幾點(diǎn)總結(jié)。

一、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益與知識(shí)產(chǎn)權(quán)

在第一部分中，何瓊法官通過大數(shù)據(jù)的不同類型、大數(shù)據(jù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系以及企業(yè)數(shù)據(jù)司法保護(hù)的現(xiàn)狀進(jìn)行介紹、分析。

（一）大數(shù)據(jù)的不同類型

目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)案件接觸到的企業(yè)數(shù)據(jù)類型已經(jīng)相當(dāng)豐富。根據(jù)承載的信息內(nèi)容不同，可以分為自然數(shù)據(jù)與人工數(shù)據(jù)，自然數(shù)據(jù)例如氣象預(yù)報(bào)、地理數(shù)據(jù)；由人介入之后產(chǎn)生的數(shù)據(jù)為人工數(shù)據(jù)，比如評(píng)論、交易信息。根據(jù)加工程度的不同，可以分為原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)。留存下來的交易數(shù)據(jù)，如果沒有經(jīng)過整理，就屬于原始數(shù)據(jù)。通過開發(fā)，比如繪制買家畫像、賣家畫像，提取出相關(guān)公眾的交易偏好，就屬于深度加工后的衍生數(shù)據(jù)，其相應(yīng)的商業(yè)價(jià)值也更大。根據(jù)公開程度的不同，可以分為公開、半公開、非公開。公開數(shù)據(jù)相對(duì)來說，在互聯(lián)互通方面的可能性更高；半公開數(shù)據(jù)可能是需要登陸VIP賬號(hào)或者是付費(fèi)才能獲取的數(shù)據(jù)，相關(guān)企業(yè)對(duì)其保護(hù)措施更嚴(yán)格一些；非公開數(shù)據(jù)，涉及到商業(yè)秘密保護(hù)的問題。公開程度的不同，對(duì)于后續(xù)判斷侵權(quán)成立以及怎么樣的方式來保護(hù)也會(huì)有區(qū)別。

（二）大數(shù)據(jù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)

從目前立法來看，對(duì)數(shù)據(jù)保護(hù)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，《中華人民共和國民法典》第一百二十條規(guī)定：“法律對(duì)于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡唧w依照什么規(guī)定，沒有法條的支撐。從大數(shù)據(jù)保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系來看，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)數(shù)據(jù)權(quán)益比較合適。首先兩者都具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性，數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的商業(yè)價(jià)值非常大。其次客體都是以非物質(zhì)形式存在，與通常理解的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)客體比較接近。從保護(hù)的制度目的來看，兩者也是類似的，一方面，數(shù)據(jù)的開發(fā)需要成本、智力性的勞動(dòng)，對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)比較大，要通過保護(hù)來激勵(lì)數(shù)據(jù)的開發(fā)、加工，另一方面，又不能過度的限制數(shù)據(jù)的流通，阻礙后續(xù)使用，需要實(shí)現(xiàn)利益平衡基礎(chǔ)上的社會(huì)福利最大化。

（三）企業(yè)數(shù)據(jù)司法保護(hù)現(xiàn)狀（2016年至2021年上半年）

2016年至2021年上半年，檢索中國裁判文書網(wǎng)，有150余份裁判文書涉及到數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)，主要集中于北、上、廣、浙、蘇。從浙江的情況來看，近五年，涉及到企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)民事案件共20件，從2020年開始增幅明顯，共受理8件，2021年上半年受理5件。案由主要集中于不正當(dāng)競(jìng)爭和侵犯商業(yè)秘密糾紛。這里的不正當(dāng)競(jìng)爭指通過不正當(dāng)競(jìng)爭的一般條款以及互聯(lián)網(wǎng)專條進(jìn)行數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的案件，另有一些刑事案件，主要是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

二、數(shù)據(jù)權(quán)益的商業(yè)秘密保護(hù)

何瓊法官認(rèn)為，數(shù)據(jù)權(quán)益涉及到的類型很復(fù)雜，涉及到具有秘密性的數(shù)據(jù)，以及符合其它商業(yè)秘密構(gòu)成條件的情況下，可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。商業(yè)秘密保護(hù)的客體既包括技術(shù)信息，也包括經(jīng)營信息，數(shù)據(jù)權(quán)益類的案子，涉及比較多的是經(jīng)營信息。構(gòu)成商業(yè)秘密的前提條件為秘密性、保密性、價(jià)值性，在符合這三個(gè)條件下，可以通過商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。在嗨狗訴汪某侵害經(jīng)營秘密糾紛案中，原告有兩個(gè)直播平臺(tái)，用戶在看直播時(shí)，可以對(duì)主播進(jìn)行打賞，平臺(tái)為了增強(qiáng)娛樂性，在用戶充值打賞環(huán)節(jié)設(shè)置中獎(jiǎng)程序，用戶有機(jī)會(huì)獲得其所打賞禮物價(jià)款一定倍數(shù)的嗨幣返還。原告在該案中主張被告侵害的商業(yè)秘密有兩個(gè)，一是平臺(tái)后臺(tái)中獎(jiǎng)實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)（包括中獎(jiǎng)禮物名稱、分類、禮物單價(jià)、消費(fèi)嗨幣、送出數(shù)量、中獎(jiǎng)數(shù)量、中獎(jiǎng)金額），二是運(yùn)用算法使用中獎(jiǎng)數(shù)據(jù)推算出的中獎(jiǎng)概率。該案中被訴侵權(quán)行為是：汪某在職期間利用高權(quán)限賬號(hào)查看后臺(tái)數(shù)據(jù)，通過算法推算出怎樣能夠有更大的機(jī)會(huì)獲獎(jiǎng)，從而進(jìn)行“刷獎(jiǎng)”，離職后繼續(xù)使用其他同事的賬號(hào)實(shí)施上述行為。一審法院認(rèn)為原告主張的商業(yè)秘密成立。第一種，后臺(tái)中獎(jiǎng)的實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)。公眾對(duì)于后臺(tái)數(shù)據(jù)是無法獲知的，即使是在職人員，也只有高權(quán)限賬號(hào)才能獲知，所以具有秘密性。同時(shí)企業(yè)也采取了一定的保密措施，例如不同權(quán)限的賬號(hào)、簽訂保密協(xié)議、銷毀離職后的員工賬號(hào)，符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。對(duì)于第二種，通過算法使用中獎(jiǎng)數(shù)據(jù)推算出中獎(jiǎng)概率是否屬于商業(yè)秘密，還是存疑的。從案情看，這里的算法應(yīng)該是當(dāng)事人自己尋找并歸納出的中獎(jiǎng)規(guī)律。中獎(jiǎng)概率如果是從公開的數(shù)據(jù)推算出來的，不會(huì)侵害商業(yè)秘密。但在該案中使用的中獎(jiǎng)數(shù)據(jù)本身構(gòu)成商業(yè)秘密，推算出來的中獎(jiǎng)概率當(dāng)然也是受保護(hù)的，但它不是一個(gè)獨(dú)立受保護(hù)的客體，最終保護(hù)的依然是后臺(tái)中獎(jiǎng)數(shù)據(jù)。二審法院雖然維持了，但在商業(yè)秘密客體的認(rèn)定上跟一審法院有一些區(qū)別。二審法院認(rèn)為中獎(jiǎng)概率不是一個(gè)獨(dú)立受保護(hù)的商業(yè)秘密的客體。該案中，在認(rèn)定商業(yè)秘密構(gòu)成的情況下，法院認(rèn)為汪某實(shí)施了侵害商業(yè)秘密的行為。在該案中適用了懲罰性賠償。懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)根據(jù)汪某自認(rèn)的非法獲利200萬，法院定的倍數(shù)是0.5倍，最終判賠300萬。

三、數(shù)據(jù)權(quán)益的反不正當(dāng)競(jìng)爭法保護(hù)

何瓊法官指出，有一些數(shù)據(jù)不符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，無法通過商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，但可以適用反法一般條款或者互聯(lián)網(wǎng)專條（第12條），對(duì)數(shù)據(jù)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，并論述了通過反法保護(hù)的優(yōu)缺點(diǎn)及反法保護(hù)的分析框架。

（一）反法保護(hù)的優(yōu)缺點(diǎn)

何瓊法官認(rèn)為，從目前司法審結(jié)的案件來看，大部分還是通過一般條款、互聯(lián)網(wǎng)專條進(jìn)行保護(hù)。反法保護(hù)成為主流的原因是：1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、合同法的保護(hù)十分有限。如通過商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，需要符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，其局限性比較大。之前有將用戶的評(píng)論作為作品保護(hù)，但是局限性也很大，因?yàn)槠鹪V的往往是搜集評(píng)論的平臺(tái)，但作出評(píng)論的又是用戶，著作權(quán)的歸屬有問題。有一些用戶評(píng)論比較簡單，有些評(píng)論可能可以構(gòu)成作品，作品與非作品的數(shù)據(jù)參雜在一起，沒有辦法很好的適用作品進(jìn)行保護(hù)。合同法的保護(hù)也比較有限，侵權(quán)人與平臺(tái)之間往往沒有合同的關(guān)系，可能有合作的人有合同關(guān)系，但是也很局限。2.作為財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)目前沒有依據(jù)，數(shù)據(jù)的權(quán)屬和保護(hù)范圍確定困難，即使確定了，也容易影響數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)和運(yùn)用。

目前用反法保護(hù)，有其優(yōu)點(diǎn)：在肯定企業(yè)享有數(shù)據(jù)權(quán)益的前提下，注重分析被告獲取及使用行為的正當(dāng)性。如果是正當(dāng)?shù)模粯?gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，為數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)與運(yùn)用留下充分空間；如果是不正當(dāng)?shù)?，可以保護(hù)數(shù)據(jù)企業(yè)的權(quán)益，激勵(lì)開發(fā)創(chuàng)新。在保護(hù)經(jīng)營者利益的同時(shí)能兼顧消費(fèi)者利益和公共利益。

但在不同利益之間權(quán)衡時(shí)，其可預(yù)期性比較差。因?yàn)樵跊]有進(jìn)入到糾紛之前，企業(yè)對(duì)于使用數(shù)據(jù)是否正當(dāng)，自己比較難判斷。即使進(jìn)入到法院，不同的法官也有不同的看法。因?yàn)閿?shù)據(jù)權(quán)益本身是一個(gè)比較新的客體，對(duì)它的認(rèn)識(shí)也在發(fā)展變化中，這種不可預(yù)期性比較難避免，只能通過認(rèn)識(shí)的深入和實(shí)踐的積累，慢慢的達(dá)成共識(shí)。

從價(jià)值導(dǎo)向來看，涉及到數(shù)據(jù)權(quán)益的案件中，如果數(shù)據(jù)承載的信息跟個(gè)人數(shù)據(jù)相關(guān)，會(huì)涉及到數(shù)據(jù)安全、隱私、人格權(quán)益保護(hù)問題。在審理這類案件時(shí)，要平衡數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)益與數(shù)據(jù)經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，在保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的同時(shí)，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先需要得到保護(hù)。其次，數(shù)據(jù)開發(fā)主體的投入需要保護(hù)，以激勵(lì)進(jìn)一步開發(fā)的行為，但同時(shí)要鼓勵(lì)和促進(jìn)數(shù)據(jù)使用和流通，避免強(qiáng)化平臺(tái)型數(shù)據(jù)壁壘。這些是在具體個(gè)案審理時(shí)，會(huì)考慮到的一些價(jià)值平衡。

（二）反法保護(hù)的分析框架

1.企業(yè)對(duì)其收集加工的數(shù)據(jù)是否享有競(jìng)爭法上的權(quán)益

從反法保護(hù)的分析框架來看，首先要判斷原告主張的合法權(quán)益是否存在，以及受保護(hù)性的程度。對(duì)于不同類型的數(shù)據(jù)，是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)以及保護(hù)程度的高低是不同的。1.合法數(shù)據(jù)與非法數(shù)據(jù)。被告可能會(huì)對(duì)原告數(shù)據(jù)權(quán)益本身的合法性提出質(zhì)疑，企業(yè)收集的相關(guān)數(shù)據(jù)可能會(huì)涉及到個(gè)人信息，相關(guān)法律對(duì)于個(gè)人信息提供了一些特殊的保護(hù)。因此企業(yè)在獲取和收集時(shí)受到更多的規(guī)制。在淘寶訴美景案件中，淘寶把相關(guān)交易數(shù)據(jù)沉淀后，對(duì)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行了衍生開發(fā)，提供例如熱門關(guān)鍵詞排行，對(duì)于相關(guān)用戶在一段時(shí)間內(nèi)搜索的關(guān)鍵詞，根據(jù)熱門程度進(jìn)行了排序。商戶根據(jù)這些熱門關(guān)鍵詞來設(shè)置自己的關(guān)鍵詞，來提升自己的交易針對(duì)性，吸引到更多的用戶流。這些數(shù)據(jù)信息中，涉及到了用戶和商戶的信息。被告對(duì)淘寶公司收集的相關(guān)數(shù)據(jù)的合法性提出了質(zhì)疑。被告認(rèn)為淘寶未經(jīng)用戶、商戶的同意，以盈利為目的，私自抓取、采集、出售和用戶、商戶相關(guān)的信息，侵害了商戶的經(jīng)營秘密，用戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)和個(gè)人隱私，構(gòu)成違法。在被告提出質(zhì)疑時(shí)，法院需要審查權(quán)益合法性，由原告對(duì)其獲取信息的合法手段進(jìn)行一定程度的舉證。本案中，原告對(duì)其獲取信息的合法性進(jìn)行了舉證。法院在說理中對(duì)經(jīng)過用戶同意進(jìn)行獲取的事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定和論述。如果原告是以非法手段獲取的數(shù)據(jù)，那么有可能無法通過不正當(dāng)競(jìng)爭之訴規(guī)制被告的行為。需要注意的是，即使原告獲得信息的手段不合法，但是被告的使用行為其實(shí)仍然也是不正當(dāng)?shù)模?/span>雖然無法通過不正當(dāng)競(jìng)爭之訴獲得賠償救濟(jì)，但可以通過其它手段例如公法上的相關(guān)規(guī)定制止被告行為。有些情況下，可能原告獲取的信息中只有小部分違法，在這種情況下，不能絕對(duì)地說因?yàn)橛?/span>原告本身有瑕疵，就不能制止他人的使用行為，要根據(jù)具體情況判斷。2.原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)。從可保護(hù)性的角度來講，衍生數(shù)據(jù)對(duì)于原告來說，經(jīng)過了更加深度的加工。原始數(shù)據(jù)主要的價(jià)值貢獻(xiàn)體現(xiàn)在數(shù)據(jù)信息直接包含的資訊內(nèi)容，是進(jìn)行深度分析的素材和基礎(chǔ)；衍生數(shù)據(jù)在這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行分析，形成更有價(jià)值的信息。除了原始、衍生，中間還有一些過渡形態(tài)，比如在原始數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行脫敏、清洗的數(shù)據(jù)，為了論述方便，在這里僅區(qū)分成了兩種。對(duì)于衍生數(shù)據(jù)，由于投入的創(chuàng)新型勞動(dòng)更高、人財(cái)物力更多，相對(duì)來說商業(yè)價(jià)值也更突出，法院更加容易因?yàn)閿?shù)據(jù)持有方的投入，認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭行為的成立。3.公開數(shù)據(jù)、半公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)。在云智聯(lián)案中，被告爬取新浪微博里涉及到的明星動(dòng)態(tài)的數(shù)據(jù)，將這些數(shù)據(jù)匯集起來，形成了自己的超級(jí)星飯團(tuán)APP。在該APP的相關(guān)數(shù)據(jù)中，既有公開的，也有非公開的數(shù)據(jù)。有一些數(shù)據(jù)是用戶不登陸新浪微博賬號(hào)就可以查看的，有一些是要登陸后才能看到的，還有一些是在微博產(chǎn)品前端沒有予以展示的，被告將這些數(shù)據(jù)挖掘出來，呈現(xiàn)在自己的APP中。該案涉及到的數(shù)據(jù)的公開類型就有好幾種，對(duì)于非公開數(shù)據(jù)，涉及到數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)秘密性保護(hù)和用戶隱私保護(hù)的問題，原告的數(shù)據(jù)的可保護(hù)性更強(qiáng)。例如在該案中，非公開數(shù)據(jù)是被用戶設(shè)置為不可見的信息，但被告將這些數(shù)據(jù)挖掘出來，就可能會(huì)涉及到用戶的隱私權(quán)，此時(shí)平臺(tái)經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)的不正當(dāng)性會(huì)更突出。

2.被訴行為對(duì)原告造成了實(shí)質(zhì)損害

在原告享有數(shù)據(jù)權(quán)益的情況下，還需要證明被訴行為對(duì)原告造成了競(jìng)爭利益的實(shí)質(zhì)性損害。在數(shù)據(jù)權(quán)益的案子中，比較明顯的損害有這么幾類：

（1）對(duì)原告的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性替代。例如同花順訴燈塔案。該案中，同花順軟件下相關(guān)的公眾留言、評(píng)論，被全部搬到被告經(jīng)營的網(wǎng)站下，由于兩者是完全同質(zhì)化的炒股軟件，把同質(zhì)化軟件項(xiàng)下的他人用戶評(píng)論搬抄到被告的網(wǎng)站下，對(duì)原告的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性替代。而對(duì)于消費(fèi)者和公共利益的提升來講，卻沒有好處，因?yàn)橥耆菍?duì)他人同質(zhì)的模仿而已。從原告的角度，對(duì)原告產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性損害，從公共利益的角度，沒有實(shí)質(zhì)性的公共福利的提升，所以這種行為被規(guī)制的可能性非常大。

（2）過度抓取導(dǎo)致原告網(wǎng)站負(fù)擔(dān)過重甚至無法進(jìn)行正常經(jīng)營活動(dòng)。若過度抓取確實(shí)導(dǎo)致原告網(wǎng)站無法正常經(jīng)營了，這種行為的不正當(dāng)性當(dāng)然可以認(rèn)定。但是往往原告在提出這種主張時(shí)比較難舉證，與正常的負(fù)載相比，被告的抓取導(dǎo)致了多大程度的負(fù)擔(dān)加重不清楚。在2019年《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》中規(guī)定“自動(dòng)化訪問收集流量超過網(wǎng)站日均流量三分之一”屬于嚴(yán)重影響運(yùn)行的情形。抓取導(dǎo)致無法正常經(jīng)營的情況下，適用反法第12條比較合適。

（3）可能還有其它的一些損害，需要看個(gè)案具體情況。

3.數(shù)據(jù)的獲取、使用行為是否具有不正當(dāng)性

（1）不正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

從反法立法目的出發(fā)，以是否損害競(jìng)爭秩序作為不正當(dāng)性最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是損害競(jìng)爭秩序比較抽象。一方面可以通過商業(yè)道德（商業(yè)慣例）進(jìn)行闡述，例如互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)及相關(guān)部門發(fā)布的一些自律公約、技術(shù)規(guī)范，可以作為相關(guān)領(lǐng)域存在商業(yè)慣例的證明，如果違反了這些公約，可能具有不正當(dāng)性。但有些領(lǐng)域內(nèi)，可能不存在商業(yè)慣例，這種情況下，需要通過利益衡量的方式來進(jìn)行判斷。由于一旦競(jìng)爭機(jī)制受到損害，競(jìng)爭機(jī)制內(nèi)的相關(guān)主體的利益必然也會(huì)受到影響。所以，分析被訴行為對(duì)經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益以及社會(huì)公共利益的影響，成為一種更具像化的評(píng)價(jià)方法。

（2）數(shù)據(jù)獲取行為是否具有不正當(dāng)性

案件中原告往往會(huì)從以下幾種情形主張被告的數(shù)據(jù)獲取行為具有不正當(dāng)性：

①被告的行為破壞了原告設(shè)置的技術(shù)措施

例如騰訊訴斯氏案。原告提供了計(jì)算機(jī)安全監(jiān)測(cè)技術(shù)公司提供的技術(shù)研究報(bào)告顯示，被告通過技術(shù)手段操控75個(gè)微信賬號(hào)登陸微信公眾號(hào)，通過多個(gè)代理IP操作突破“IP訪問限制”，使用自動(dòng)化腳本不間斷爬取大量數(shù)據(jù)，日平均訪問量近75萬，同時(shí)在“極致了”網(wǎng)站上展示以及通過API接口方式批量提供，使微信用戶獲得本該在平臺(tái)內(nèi)需要登陸、關(guān)注后才能訪問的內(nèi)容。包括：微信公眾號(hào)的賬號(hào)信息；公眾號(hào)文章、評(píng)論等內(nèi)容（通過關(guān)鍵詞搜索到相關(guān)公眾號(hào)文章后，點(diǎn)擊進(jìn)入文章主文，鏈接跳轉(zhuǎn)至HTTP：//MP.WEIXIN.QQ.COM,文章內(nèi)容在微信公眾平臺(tái)展示）；用戶與平臺(tái)的互動(dòng)信息，包括閱讀數(shù)、點(diǎn)贊數(shù)、發(fā)文時(shí)間（精確到秒）。法院認(rèn)為這種破壞技術(shù)措施方式是認(rèn)定不正當(dāng)性一個(gè)非常重要的因素。破壞技術(shù)措施的舉證責(zé)任也是比較有爭議的，原則上來說，誰主張誰舉證，首先原告對(duì)被告破壞技術(shù)措施需要承擔(dān)舉證責(zé)任，但往往被告的手段比較隱蔽，原告無法直接獲知到，在這種情形下，需要做舉證責(zé)任上的轉(zhuǎn)移。如果原告已經(jīng)盡力舉證，而且能夠初步證明數(shù)據(jù)的獲取方式是不正當(dāng)?shù)?，那么可以把舉證證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告處，要求被告說明是以什么樣的方式獲取的。在抖音訴小葫蘆案中，法院對(duì)舉證責(zé)任分配做了這樣的論述：利用技術(shù)手段獲取數(shù)據(jù)具有隱蔽性，數(shù)據(jù)運(yùn)營方難以掌握數(shù)據(jù)獲取方通過何種手段獲取數(shù)據(jù)的直接證據(jù)，而數(shù)據(jù)獲取方對(duì)此清楚知曉且掌握其自身使用該種技術(shù)手段的證據(jù)。因此，在數(shù)據(jù)運(yùn)營方已經(jīng)窮盡其所能掌握的證據(jù)材料，初步證明數(shù)據(jù)獲取方采用不正當(dāng)技術(shù)手段獲取其數(shù)據(jù)的高度可能性使，應(yīng)當(dāng)由數(shù)據(jù)獲取方就此給出合理解釋并提供相應(yīng)證據(jù)證明。

破壞技術(shù)措施可能還會(huì)構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。非法獲取在刑法上的定義是“侵入或者采用其它技術(shù)手段”。在谷米訴“車來了”這個(gè)民刑交叉案件中，民事方面構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，刑事方面被認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪。該案犯罪主體張翔負(fù)責(zé)編寫爬蟲軟件程序；劉坤朋負(fù)責(zé)不斷更換爬蟲程序內(nèi)的IP地址，使用變化的IP地址獲取數(shù)據(jù)，以防元光公司察覺；劉江紅負(fù)責(zé)編寫程序，利用劉坤朋設(shè)置的不同IP地址以及張翔編寫的爬蟲程序向谷米公司發(fā)出數(shù)據(jù)請(qǐng)求，大量爬取谷米公司開發(fā)的只能公交APP“酷米客”的實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)，日均300萬至400萬條。起初，張翔破解“酷米客”客戶端的加密算法沒有成功，陳昴便出面聘請(qǐng)其他公司技術(shù)人員幫忙將谷米公司APP的加密系統(tǒng)攻破，使劉江紅、劉坤朋、張翔順利爬取到谷米公司服務(wù)器里的大量公交車行駛實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)。

②違反合同約定

第二種可能被認(rèn)定不正當(dāng)?shù)氖侄问沁`反合同約定。比如在脈脈案中，被告在合作期間未根據(jù)與原告的協(xié)議，申請(qǐng)職業(yè)信息、教育信息Open-API接口，即從微博開放平臺(tái)獲取用戶職業(yè)信息、教育信息；在雙方合作結(jié)束后，也未按協(xié)議要求及時(shí)刪除相關(guān)用戶信息。在違反合同的約定下，有可能被認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。但是違約與不正當(dāng)競(jìng)爭不是必然等同的。雖然違反合同約定，從廣義上來說也是種不誠信的行為，但是合同法中的不誠信與反法的不正當(dāng)還是有差別的。行為人有違約自由，有一些違約行為反而可以提升資源利用效率，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)福利有一定作用。反法的不正當(dāng)競(jìng)爭在違約的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步，即影響到競(jìng)爭秩序，但不是一違約就會(huì)影響到競(jìng)爭秩序。反法的使命在于規(guī)制不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭行為，而不是保障合同條款的實(shí)施，因此必須站在市場(chǎng)競(jìng)爭是否受到扭曲這一層面來考慮問題，同時(shí)考慮合同救濟(jì)是否已經(jīng)足夠充分。

③違反ROBOTS協(xié)議

第三種可能構(gòu)成不正當(dāng)?shù)呐袛嘁蛩厥沁`反ROBOTS協(xié)議。ROBOTS協(xié)議是計(jì)算機(jī)領(lǐng)域中，不愿意被別人尤其是搜索引擎抓取到的網(wǎng)絡(luò)爬蟲的排除標(biāo)準(zhǔn)。作為告知對(duì)方不愿意被其爬蟲爬取的計(jì)算機(jī)語言，總體上可以降低數(shù)據(jù)的提供者與數(shù)據(jù)獲取者之間的溝通成本。但它僅是一個(gè)君子協(xié)定，與技術(shù)措施不同。違反ROBOTS協(xié)議也不意味著一定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。ROBOTS協(xié)議是數(shù)據(jù)提供者單方意愿的體現(xiàn)，跟整體的公平競(jìng)爭秩序、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通的需求未必相符。在有的情況下，可能會(huì)被企業(yè)作為不合理限制競(jìng)爭對(duì)手發(fā)展的一種壟斷性的工具。《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》第7條第1款規(guī)定：遵循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，遵守機(jī)器人協(xié)議。第8條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)所有者設(shè)置機(jī)器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進(jìn)信息自由流動(dòng)的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認(rèn)合理的正當(dāng)理由，不利用機(jī)器人協(xié)議進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭行為，積極營造鼓勵(lì)創(chuàng)新、公平公正的良性競(jìng)爭環(huán)境。例如在百度奇虎互訴ROBOTS協(xié)議兩案中，第一個(gè)案件中奇虎違反了百度設(shè)置的拒絕抓取的ROBOTS協(xié)議，百度主張奇虎的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。法院認(rèn)為百度公司在合理的期限內(nèi)未明確提出其拒絕修改ROBOTS協(xié)議的合理理由并書面告知奇虎公司，其關(guān)于奇虎公司行為不當(dāng)?shù)闹鲝埐荒艹闪ⅰ５诙€(gè)案件中，法院認(rèn)為百度在缺乏合理正當(dāng)?shù)睦碛上?，以?duì)網(wǎng)絡(luò)搜索引擎經(jīng)營主體區(qū)別對(duì)待的方式，限制奇虎抓取其相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容，影響該通用搜索引擎的正常運(yùn)行，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。

總體上來看，對(duì)于他人單方設(shè)置ROBOTS協(xié)議的合理性，被告可以提出質(zhì)疑，并由其承擔(dān)設(shè)置不合理的舉證責(zé)任，在此基礎(chǔ)上，原告對(duì)自己設(shè)置拒絕抓取命令的合理性也需要給出相應(yīng)的解釋。

（3）數(shù)據(jù)使用行為是否具有不正當(dāng)性

如果數(shù)據(jù)的抓取行為沒有任何不正當(dāng)性，對(duì)獲取的數(shù)據(jù)使用行為是否必然是正當(dāng)?shù)摹Ｓ杏^點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)持有方未設(shè)置技術(shù)措施或ROBOTS協(xié)議限制他人獲取數(shù)據(jù)，意味著就可以隨意使用該數(shù)據(jù)。我覺得不能這么絕對(duì)，數(shù)據(jù)的持有方對(duì)于他人使用其數(shù)據(jù)，到底會(huì)采取怎么樣的方式、帶來什么樣的后果是很難判斷的。如果按照只要抓取沒有不正當(dāng)性，那么后期的使用也沒有不正當(dāng)?shù)脑?，那么?duì)于數(shù)據(jù)的開放反而有可能產(chǎn)生不利影響。因?yàn)閿?shù)據(jù)持有者認(rèn)為，如果不采取技術(shù)措施，不管他人如何使用都無法規(guī)制，那么干脆不如前期多采取一些技術(shù)措施來拒絕抓取。這樣數(shù)據(jù)持有者反而會(huì)因?yàn)檫^度擔(dān)心而設(shè)置更強(qiáng)的技術(shù)措施，導(dǎo)致后續(xù)數(shù)據(jù)的使用、流通受到阻礙。所以我覺得，如果被告的使用影響到原告的競(jìng)爭性利益，同時(shí)對(duì)于社會(huì)福利的提升沒有好處，那么其使用行為仍然可能具有不正當(dāng)性。最主要的關(guān)注因素：該使用行為是對(duì)他人數(shù)據(jù)的照搬照抄，還是在他人數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。

在先反法司法解釋征求意見稿第26條規(guī)定：經(jīng)營者違背誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，擅自使用其他經(jīng)營者征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價(jià)值的數(shù)據(jù)，并足以實(shí)質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，損害公平競(jìng)爭的市場(chǎng)秩序的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競(jìng)爭法第12條第2款第4項(xiàng)予以認(rèn)定。這一條最終在成稿中沒有體現(xiàn)，但是可以看到，法院在評(píng)判使用行為是否具有不正當(dāng)性的時(shí)候，是否是實(shí)質(zhì)性替代，是一個(gè)比較關(guān)注的點(diǎn)。

在大眾點(diǎn)評(píng)案，法院用了利益平衡方法進(jìn)行分析。該案中原告作為數(shù)據(jù)持有方既沒有做技術(shù)措施的保護(hù)，與被告也沒有合同約定，同時(shí)也沒有拒絕抓取ROBOTS協(xié)議的約定。被告的抓取行為正當(dāng)，法院進(jìn)一步分析了使用行為的正當(dāng)性。一方面，需要考量產(chǎn)業(yè)發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境所具有信息共享、互聯(lián)互通的特點(diǎn)；另一方面，要兼顧信息獲取者、信息使用者和社會(huì)公眾三方的利益，既要考慮信息獲取者的財(cái)產(chǎn)投入，還要考慮信息使用者自由競(jìng)爭的權(quán)利，以及公眾自由獲取信息的利益；在利益平衡的基礎(chǔ)上劃定行為的邊界。在這個(gè)案子里，法院考慮了這幾個(gè)因素。大眾點(diǎn)評(píng)是一個(gè)餐飲類的APP，在登陸后可以瀏覽到相關(guān)餐飲類的信息，用戶可以留言、評(píng)價(jià)。用戶在使用百度地圖搜索相關(guān)餐館時(shí)，在百度地圖的信息里，對(duì)于這些餐館也會(huì)有一些評(píng)論，而這些評(píng)論來源于大眾點(diǎn)評(píng)。對(duì)于這種百度地圖的行為，法院肯定了該行為具有一定程度的積極效果。因?yàn)榘俣鹊貓D不但提供了餐館的具體地理位置，而且向用戶提供了餐館服務(wù)的評(píng)價(jià)，豐富了相關(guān)用戶獲取信息的途徑。但法院進(jìn)一步判斷認(rèn)為，百度地圖使用這樣的信息超過了必要的限度。首先這種行為實(shí)質(zhì)性的替代了大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的相關(guān)服務(wù)，所實(shí)現(xiàn)的積極效果跟對(duì)大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)造成的損失相比不符合利益平衡的原則。其次，百度公司明顯可以采取對(duì)大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)損害更小，并能在一定程度上實(shí)現(xiàn)積極效果的措施。進(jìn)一步地，法院認(rèn)為超出必要限度使用信息的行為對(duì)于市場(chǎng)秩序產(chǎn)生了影響，獲取信息投入者的利益不能得到有效保護(hù)，則必然使得進(jìn)入這一領(lǐng)域的市場(chǎng)主體減少，消費(fèi)者未來所能獲知信息的渠道和數(shù)量亦將減少。這是法院從各方利益平衡的角度作出的一個(gè)典型的分析思路。

（4）對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的關(guān)切

在涉及數(shù)據(jù)類的案子里，對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的關(guān)注程度是比較高的。反法第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！边@里的“法律”不單是反法的相關(guān)條款，也包括與競(jìng)爭相關(guān)的法律，即使被違反的法律本身不追求直接與競(jìng)爭相關(guān)的目標(biāo)，但防止為推進(jìn)競(jìng)爭而忽略重要的公共利益，也是反法一般條款的目標(biāo)。如果違反個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定，損害數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)隱私，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭的可能性就會(huì)非常大。

四、對(duì)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭的幾點(diǎn)總結(jié)

何瓊法官通過以上法院在數(shù)據(jù)權(quán)益案件中可能考量的因素，對(duì)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭，做了以下幾點(diǎn)總結(jié)：

（一）著眼于反法一般條款的適用條件，從原告數(shù)據(jù)的類型及其受保護(hù)程度、被訴行為對(duì)原告造成的損害程度、數(shù)據(jù)獲取行為突破原告限制措施的情形、數(shù)據(jù)使用行為的創(chuàng)新程度以及被訴行為對(duì)個(gè)人信息保護(hù)等公共利益的影響這五個(gè)方面進(jìn)行分析。這些具體的考量因素中，包含了對(duì)多組不同價(jià)值取向的衡量，包括數(shù)據(jù)流通共享、數(shù)據(jù)收集開發(fā)的激勵(lì)效應(yīng)、創(chuàng)新保護(hù)、系統(tǒng)和數(shù)據(jù)安全、個(gè)人信息保護(hù)，最終是為了提升社會(huì)總福利。

（二）不正當(dāng)性最強(qiáng)一端的數(shù)據(jù)競(jìng)爭行為包括：1.原告主張的數(shù)據(jù)類型為非公開數(shù)據(jù)或者衍生數(shù)據(jù)；2.產(chǎn)生的損害后果是導(dǎo)致原告網(wǎng)站癱瘓無法經(jīng)營，或者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代；3.就被訴數(shù)據(jù)獲取行為而言，是以破壞技術(shù)措施的方式進(jìn)行獲??；4.就被訴數(shù)據(jù)使用行為而言，未進(jìn)行任何使用創(chuàng)新，直接照搬照用他人數(shù)據(jù)；5.獲取或使用行為違反個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)法律規(guī)定。符合上述全部情形，必然構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為，即使僅符合其中一項(xiàng)，也極容易構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為。

（三）不正當(dāng)性最弱一端的數(shù)據(jù)競(jìng)爭行為包括：1.原告主張的數(shù)據(jù)為公開數(shù)據(jù)；2.對(duì)原告的競(jìng)爭利益雖有一定程度的影響，但未妨礙其自身經(jīng)營的正常開展，也未產(chǎn)生替代性后果；3.原告未對(duì)數(shù)據(jù)采取限制抓取的措施；4.被訴數(shù)據(jù)使用行為具有創(chuàng)新性，產(chǎn)生了新的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)，有利于提升社會(huì)福利；5.獲取或使用行為符合個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)法律規(guī)定。符合上述全部情形的，應(yīng)認(rèn)定行為具有正當(dāng)性。

（四）如果不具有第一大類所列情形，但具有第二大類所列部分情形的，則需要在具體考量因素中所涉及的不同價(jià)值取向之間進(jìn)行利益衡量。例如原告主張的數(shù)據(jù)是公開數(shù)據(jù)，也未設(shè)置限制抓取措施，此時(shí)就需要考慮被告使用行為是否具有創(chuàng)新價(jià)值，是否對(duì)原告產(chǎn)生了替代性后果。如果被告提供的是具有創(chuàng)新性的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)，不會(huì)對(duì)原告產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代后果，那么即使原告經(jīng)濟(jì)利益因此遭受損失，也不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭行為。