| 互聯網新型不正當競爭行為分析與規制建議 | |
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我國互聯網產業發展迅速，國際排名僅次于美國。中國互聯網絡信息中心發布的第31次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2012年12月底，中國網民規模達到5.64億，互聯網普及率達42.1%，互聯網產業對國民經濟和社會生活貢獻突出。然而，日益多樣化的不正當競爭行為嚴重制約著互聯網產業的健康有序發展。
一、互聯網產業不正當競爭的異化與新型化 互聯網產業自身的特點是導致互聯網產業不正當競爭行為異化和新型化的重要原因之一。一方面，互聯網產業的橫向擴張相對容易，當某一網絡服務商在某一領域取得優勢地位后，便迅速利用其市場力量在其他領域推廣次級產品。另一方面，網絡服務商的更新換代非常迅速。 正是基于這些特點，在過去幾年中，國內網絡服務商之間的競爭不斷呈現出“紅海”特征，即某些網絡服務商不斷利用自身在某一領域內的優勢資源，以不正當方式打擊、排擠同行業其他競爭對手，或通過不正當手段推廣次級產品，最終搶奪流量及用戶資源。 簡單地說，網絡不正當競爭行為的表現形態分為兩種：一種是傳統不正當競爭行為在網絡上的異化，即從本質上講可以納入傳統不正當競爭行為種類，如通過黑客行為獲取他人商業秘密、通過網絡媒體發布和傳播侵害他人商譽的內容等；另一種則是網絡環境中的新型不正當競爭行為，如流量劫持、網絡搭便車等，很難納入當前競爭法體系中的某個具體種類。當然，也有一些網絡不正當競爭行為存在競合或結合的現象，難以簡單歸類。筆者重點梳理和分析當前網絡環境下的新型不正當競爭行為，認為常見的主要有4種：流量劫持行為、客戶端干擾行為、商業抄襲行為、網絡搭便車行為。 二、流量劫持行為的特點及種類 流量，通常稱為點擊量、瀏覽量，是衡量網站和網頁的核心指標。流量對網站的意義，就像收視率對傳統電視的意義，從某種程度上已成為投資者衡量商業網站表現的重要尺度之一。正是流量的高度商業價值，決定了其必然成為各大網站爭奪的對象。 網絡用戶訪問某網站的過程一般包括如下環節：用戶發出訪問請求、到達某網站服務器、服務器返回訪問請求給用戶、最終網站獲得流量、用戶獲得訪問結果。這個完整的過程由用戶所在的客戶端、運營商轉發網絡和DNS服務器完成，其中任何一個環節均可能發生劫持被訪問網站流量的行為。流量劫持行為大致有3種情形：客戶端劫持、DNS劫持和運營商劫持。 1.客戶端劫持 客戶端（Client）也稱用戶端，指和服務器（Server）相對應、為客戶提供本地服務的程序，如瀏覽器、安全軟件等，都是常見的客戶端。客戶端劫持主要表現為通過惡意插件、木馬、病毒或正常軟件的惡意功能來實施兩種行為：劫持用戶對網站的正常訪問、在用戶正常訪問網站時彈出各種廣告或信息。 劫持用戶正常訪問網站行為將本應由被訪問網站獲得的流量劫持至他處，危害十分明顯。筆者認為，此類行為應受到《反不正當競爭法》的規制。舉例而言，在“北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司案”中，被告通過其瀏覽器捆綁網址導航站，在原告的搜索框中插入被告設置的搜索提示詞，導致用戶通過搜索提示詞無法正常訪問原告的網站，而是被引導至被告的影視、游戲等網站頻道中。北京市第一中級人民法院在判決中認定：“被告行為屬明顯的搭便車行為，不僅不正當地獲取了相關利益，亦有可能因為引導用戶更多地訪問與其搜索目的完全不同的頁面，從而挫傷用戶繼續使用原告服務的積極性，或使用戶對原告服務產生負面評價。”由此可見，劫持流量行為構成不正當競爭。 在用戶正常訪問網站時彈出各種廣告或信息行為不僅使施害主體獲得了流量，還破壞了用戶對受害網站服務的體驗。筆者認為，這種行為也應受到《反不正當競爭法》的規制。舉例而言，甲公司訴乙公司不正當競爭案中，被告未經原告許可在原告搜索結果頁面強行添加廣告窗口，北京市第一中級人民法院在判決中認定被告行為使原告不能按照自己的意志向互聯網用戶提供服務，破壞了原告的商業運作模式，損害了原告的經濟利益，并在一定程度上損害了原告的商譽，構成不正當競爭。 2.DNS劫持 DNS即域名系統（Domain Name System）的縮寫，其由解析器和域名服務器兩部分組成，功能在于實現域名與IP地址間的轉換。所謂DNS劫持，即域名解析劫持，是指通過某些手段修改域名解析，使對特定域名的訪問由原IP地址轉入到篡改后的指定IP地址，其結果將導致用戶無法訪問原IP地址對應的網站，或訪問的是虛假網站，從而達到竊取資料或者破壞網站原有正常服務的目的。 流量劫持一般通過3種途徑實現：入侵運營商的DNS服務器、攻擊網站DNS、攻擊上游域名注冊商。此外，由于DNS服務器往往掌握在運營商手中，提供寬帶服務的運營商可自行通過掌控DNS來推送廣告，這類現象屢見不鮮。這種行為類似運營商劫持流量，若給第三方網站造成了損失，同樣涉嫌違反《反不正當競爭法》的規定。 3.運營商劫持 運營商劫持，主要指電信、網通等基礎電信服務商及互聯網服務提供商利用其負責基礎網絡設施運營、網絡數據傳輸、網絡數據接入等便利，將用戶訪問第三方網站的流量劫持到己方或己方指定的網站，或在第三方網站頁面彈出己方或己方指定的廣告或其他信息。此類行為不但無償利用了第三方網站的流量，亦會導致用戶產生混淆，誤認為推送廣告、信息或有意誤導用戶的行為是第三方網站所為，嚴重影響第三方網站的運營和用戶評價。 值得注意的是，現行《反不正當競爭法》在對上述行為的規制方面存在諸多難點。例如，運營商與第三方網站通常屬于不同類型的網絡服務商，二者之間的“競爭關系”如何認定？如何突破技術難點和施害主體的隱蔽性來對違法性作出判斷？ 最高人民法院公布的“2010年知識產權司法保護十大案件”中有一起典型案例，即北京百度網訊科技有限公司訴中國聯合網絡通信有限公司青島市分公司、中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司、青島奧商網絡技術有限公司不正當競爭糾紛案。該案中，被告采取技術手段劫持流量，導致使用其接入服務的網絡用戶在登錄原告網站進行關鍵詞搜索時，在正常搜索結果顯示前強行彈出其指定的廣告頁面。青島市中級人民法院、山東省高級人民法院對此案分別通過兩審判決，認定原、被告之間存在競爭關系，且被告的行為違反了《反不正當競爭法》的第二條誠實信用原則，構成不正當競爭。 三、客戶端干擾行為的表現形式 客戶端干擾指客戶端軟件利用其優勢地位，修改、攔截、屏蔽競爭對手的產品或服務，多見于安全軟件服務領域。 通常所說的軟件攻擊和惡評都屬于客戶端干擾行為。軟件攻擊是指利用自身的客戶端軟件攻擊競爭對手的客戶端軟件，致使對方軟件無法下載、安裝或者正常使用，即惡意的“軟件沖突”或“軟件不兼容”。惡評則是利用自身提供客戶端產品、服務之便利，對競爭對手的產品、服務作出惡意評價或不當描述。客戶端劫持與客戶端干擾之間存在某種程度的重合。 早期的客戶端干擾行為見于北京阿里巴巴信息技術有限公司訴北京三際無限網絡科技有限公司不正當競爭糾紛案。該案中，被告“奇虎安全衛士”客戶端軟件自行將“雅虎助手”軟件標注為“惡意軟件”，將“雅虎Widget”軟件標注為“危險”，并默認選中清除。該案經由一、二審法院審理，均認定被告行為構成不正當競爭，判令其承擔停止侵權、消除影響、賠償損失的民事責任。不同的是，一審法院的認定依據為《反不正當競爭法》第二條的誠實信用原則，二審法院在此基礎上將《反不正當競爭法》第十四條一并作為認定依據，即經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。 此后，客戶端干擾行為被認定構成不正當競爭的案例層出不窮。例如，2007年7月，某客戶端軟件被控“對同業競爭者的產品進行惡評，并默認選中清除”，法院經審理認定該行為屬于捏造、散布虛偽事實損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽，構成不正當競爭。2010年12月，某客戶端軟件被控“操縱用戶對競爭對手（簡稱競品）軟件的投票結果，將競品軟件定義為惡評插件，并在查殺病毒、木馬時，將該軟件標識并虛假描述誘導用戶刪除”，法院經審理認定被告的行為違反了公認的商業道德，損害了原告的商業信譽，構成不正當競爭。在2011年4月的某同類案件中，法院除遵循上述原則裁判外，還在二審判決中強調“客戶端軟件虛假描述引導用戶產生負面聯想，可導致用戶對競品軟件產生不合理懷疑甚至負面評價”，并認定這種導致負面評價效果和誤導性后果的行為構成商業詆毀。2011年5月，某客戶端軟件被控“在安裝、升級、運行過程中，彈窗引導用戶卸載競品軟件，且彈窗中含有針對競品的負面宣傳內容”，法院經審理認定，被告的軟件設置阻礙用戶使用原告軟件，易對相關公眾產生誤導，違反了市場交易中應遵循的自愿、平等、公平、誠實信用原則，構成不正當競爭。 “3Q大戰”是涉及客戶端干擾的知名案件。2013年4月，廣東省高級人民法院對騰訊訴360不正當競爭糾紛案作出一審判決。在該案中，原告指稱被告實施了兩類客戶端干擾行為。（1）破壞原告服務：被告的“扣扣保鏢”直接針對原告的QQ軟件，打著保護用戶利益的旗號，污蔑、破壞和篡改QQ軟件的功能，破壞原告合法的經營模式，導致原告產品和服務的完整性和安全性遭到嚴重破壞。（2）商業詆毀：在安裝了原告QQ軟件的電腦上運行“扣扣保鏢”后，存在大量針對原告的捏造、散布虛假事實的商業詆毀信息。 廣東省高級人民法院在該案中認定被告的行為構成不正當競爭，判令被告停止不正當競爭侵權行為，消除影響并賠償原告500萬元。此外，法院還就“互聯網安全軟件的權力邊界是什么”這一核心問題給出了司法意見。 （1）安全軟件在經營中具有其他應用軟件所不具備的權力。安全軟件的經營者必須具有與其權力和技術能力相匹配的謹慎責任。被告在兼備裁判和經營者雙重角色的前提下，更加應該謹慎、理性行事，依照《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》和《互聯網終端軟件服務行業自律公約》的相關行為規范，以公開、透明的方式公平、公正地判斷其他軟件的性質。 （2）原告在即時通信平臺上發布的廣告、游戲及增值服務不屬于病毒、木馬程序和流氓軟件，被告無權假借查殺病毒或者保護用戶利益之名，侵入其他網絡服務提供者合法軟件的運行進程，通過擅自修改他人軟件的手段達到破壞他人合法經營的目的。 （3）被告一方面在自己的平臺上開展綜合性服務，開展增值服務；一方面又以保護用戶安全為名，提供工具誘導用戶刪除、破壞原告的增值服務及其他服務，違背了誠實信用和平等競爭原則，明顯具有不正當競爭惡意，嚴重損害了互聯網經營秩序。 四、商業抄襲行為的表現形式 商業抄襲是指為達到商業目的惡意抄襲他人的網頁設計導致用戶產生混淆，或惡意剽竊他人的網站內容、數據不勞而獲。商業抄襲行為違反誠實信用原則和公認的商業道德，理應受到《反不正當競爭法》的規制。同時，如果被抄襲者對其網頁設計、網站內容或數據享有相應的著作權，商業抄襲行為也可能侵害他人著作權。 舉例說明，在上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司、愛幫聚信（北京）信息技術有限公司一案中，原告稱被告通過“愛幫網”長期大量復制并使用原告大眾點評網站的內容（包括商戶簡介、用戶點評等），并于2011年1月和2011年3月針對被告的商業抄襲行為分別提起著作權侵權和不正當競爭之訴。其中，不正當競爭之訴經由北京市海淀區人民法院和北京市第一中級人民法院兩審，最終認定 “被告對原告網站的點評內容進行使用，已達到了網絡用戶不需進入原告網站即可獲得足夠信息的程度，超過了適當引用的合理限度，事實上造成被告向網絡用戶提供的涉案點評內容對原告網站的相應內容的市場替代，對原告的合法利益產生實質性損害”。 五、網絡搭便車行為的表現形式 網絡搭便車指不正當地利用其他經營者的商業信譽、市場份額、市場知名度、網站流量等競爭優勢，推銷自己的產品或服務信息。流量劫持及商業抄襲的部分行為具有“搭便車”色彩，但與網絡搭便車行為不盡相同。 第一，流量劫持行為雖具有“搭便車”色彩，但該行為的成立通常以犧牲被劫持方應獲取的流量或影響其服務質量、用戶評價作為代價。在互聯網領域，存在很多單純利用他人競爭優勢推銷自己產品、服務的行為，該行為類似于搭售，系在用戶正常使用他人服務、他人正常獲得流量的前提下推銷自己的產品、服務。例如，瀏覽器通過在他人網頁（通常是知名企業或知名網站的網頁）顯著位置捆綁工具條的方式推薦其指定產品，或在客戶端軟件通過彈窗借機修改用戶終端設置推薦其自身產品或其指定的產品、服務。在整個搭便車過程中，第三方網站并未明顯損失流量，其提供的服務也未受到明顯破壞，故無法簡單納入流量劫持行為。 第二，商業抄襲行為側重于對他人勞動成果的竊取和使用，不同于一般的網絡搭便車行為。 在實踐中，網絡搭便車行為的表現形式多樣，應受到《反不正當競爭法》的規制和約束。此外，工信部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》和中國互聯網協會《互聯網終端軟件服務行業自律公約》等規范，對網絡搭便車行為作出了進一步明確規制。 六、規制網絡新型不正當競爭行為的挑戰與建議 （一）司法實踐在規制網絡新型不正當競爭行為方面不斷進步 分析互聯網新型不正當競爭行為，可以發現其中涉及的諸例判決在一定程度上反映出司法實踐在規制網絡新型不正當競爭行為方面正不斷努力，在規制客戶端干擾行為方面尤為顯著。 第一，在考量行為本身是否違反市場交易中應遵循的自愿、平等、公平、誠實信用原則的同時，考量行為實施過程中是否存在捏造、散布虛假事實的陳述從而構成商譽詆毀。 第二，從側重于單一視角考量行為違法性，逐步演化為通過多重視角綜合考量行為違法性及其所體現的主觀故意。 第三，對《反不正當競爭法》的把握愈加精準，能夠結合《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》、《互聯網終端軟件服務行業自律公約》等，更加準確地解讀《反不正當競爭法》的內涵和外延。 第四，從囿于個案界定單個行為的違法性，演化為開始思考“如何廓清互聯網安全軟件的權力邊界”，以昭示司法判決的規范效力和示范作用。 （二）網絡新型不正當競爭行為對政策法律規制的挑戰 《反不正當競爭法》及相關司法解釋（最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》）是目前審理不正當競爭糾紛案件的主要法律依據。雖然《反不正當競爭法》第二章明確規定了11類不正當競爭行為，但網絡新型不正當競爭行為很難納入其中，這也是近幾年法院多適用《反不正當競爭法》第二條的原則性條款認定網絡新型不正當行為的原因。由于該條款的原則性過強，可能導致司法機關因缺少明確依據而在提供救濟時持保守態度。 針對網絡新型不正當競爭行為，現行司法救濟的局限性主要體現在3個方面。 1.訴訟過程較長，無法及時制止違法行為。 網絡不正當競爭訴訟從一審立案到判決通常歷時一年多，若當事人不服提起上訴，二審又將經歷數月，而網絡新型不正當競爭行為恰恰具有搶占速度快、后果難以挽回等特點。如此一來，在缺少“喊停”機制的情況下，侵權人必然借制度缺位通過網絡新型不正當競爭行為迅速搶占流量、用戶，攫取市場，被侵權人的利益嚴重受損。 筆者注意到，《著作權法》、《專利法》及《商標法》都明確規定了禁令制度，該制度為必要情況下及時制止侵權行為提供了保障。筆者期待，修訂《反不正當競爭法》或出臺司法解釋對此作類似規定，這對遏制網絡新型不正當競爭行為尤為必要。 2.過低的賠償額度不足以遏制網絡不正當競爭行為。 網絡新型不正當競爭行為具有隱蔽性、技術化等特點，被侵權人即使能夠舉出大量證據證明侵權行為及其違法性，也難以準確證明其受到的損失及侵權方獲得的收益。在被侵權人舉證困難的情況下，法院受制于50萬元的賠償額度，無法彌補被侵權人的損失，更無法對侵權人起到制裁作用。截至目前，網絡不正當競爭行為引發的多起糾紛案件中，僅有一例案件在判決中突破了50萬元賠償額。 3.對重復、惡意的侵權行為缺乏有力懲戒措施。 在當前的司法救濟中，缺乏對重復、惡意實施不正當競爭行為的懲罰性制度與措施。針對重復實施的惡意侵權，一些國家立法建立了懲罰性賠償制度，對侵權者嚴厲懲處。例如，在2009年Facebook起訴“垃圾郵件之王”一案中，法院經審理認定被告構成惡意侵權，判決被告賠償原告7.11億美元。 較司法裁判而言，行政執法具有救濟及時、取證便捷、社會輻射效應強等優點。制止網絡新型不正當競爭行為不能僅通過司法途徑，行業監管機構也應積極啟動行政調查和處罰程序，以及時發現、認定和制止嚴重不正當競爭行為，維護正常的互聯網經營秩序和用戶的合法權益。但在實踐中，由于行政干預本身還存在一些制度困境，再加上網絡新型不正當競爭行為本身的復雜性、前沿性特點，行政機關往往采取審慎態度，增加了行政干預的局限性。 （三）遏制網絡新型不正當競爭行為的建議 1.明確將禁令制度納入現行競爭法制度體系。 2.增加《反不正當競爭法》法定賠償額上限，同時設置法定賠償額下限。 3.針對重復、惡意侵權者，應當考慮引入懲罰性賠償機制，并通過高額賠償、向相關主管部門發送司法建議等方式，加大對重復、惡意侵權者的打擊力度。 4.加快法律修改進程，盡早通過法律解釋等形式將典型網絡新型不正當競爭行為納入規制范疇。 5.完善行政執法制度，確保執法機構能夠及時行使法定權力，嚴厲整頓互聯網市場秩序。 |
反不正當競爭
互聯網新型不正當競爭行為分析與規制建議
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