互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為分析與規(guī)制建議

一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不正當(dāng)競爭的異化與新型化

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)自身的特點是導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不正當(dāng)競爭行為異化和新型化的重要原因之一。一方面，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的橫向擴張相對容易，當(dāng)某一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在某一領(lǐng)域取得優(yōu)勢地位后，便迅速利用其市場力量在其他領(lǐng)域推廣次級產(chǎn)品。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的更新?lián)Q代非常迅速。 正是基于這些特點，在過去幾年中，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的競爭不斷呈現(xiàn)出“紅海”特征，即某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不斷利用自身在某一領(lǐng)域內(nèi)的優(yōu)勢資源，以不正當(dāng)方式打擊、排擠同行業(yè)其他競爭對手，或通過不正當(dāng)手段推廣次級產(chǎn)品，最終搶奪流量及用戶資源。

簡單地說，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形態(tài)分為兩種：一種是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)上的異化，即從本質(zhì)上講可以納入傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為種類，如通過黑客行為獲取他人商業(yè)秘密、通過網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)布和傳播侵害他人商譽的內(nèi)容等；另一種則是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的新型不正當(dāng)競爭行為，如流量劫持、網(wǎng)絡(luò)搭便車等，很難納入當(dāng)前競爭法體系中的某個具體種類。當(dāng)然，也有一些網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為存在競合或結(jié)合的現(xiàn)象，難以簡單歸類。筆者重點梳理和分析當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新型不正當(dāng)競爭行為，認(rèn)為常見的主要有4種：流量劫持行為、客戶端干擾行為、商業(yè)抄襲行為、網(wǎng)絡(luò)搭便車行為。

二、流量劫持行為的特點及種類

流量，通常稱為點擊量、瀏覽量，是衡量網(wǎng)站和網(wǎng)頁的核心指標(biāo)。流量對網(wǎng)站的意義，就像收視率對傳統(tǒng)電視的意義，從某種程度上已成為投資者衡量商業(yè)網(wǎng)站表現(xiàn)的重要尺度之一。正是流量的高度商業(yè)價值，決定了其必然成為各大網(wǎng)站爭奪的對象。

網(wǎng)絡(luò)用戶訪問某網(wǎng)站的過程一般包括如下環(huán)節(jié)：用戶發(fā)出訪問請求、到達(dá)某網(wǎng)站服務(wù)器、服務(wù)器返回訪問請求給用戶、最終網(wǎng)站獲得流量、用戶獲得訪問結(jié)果。這個完整的過程由用戶所在的客戶端、運營商轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)絡(luò)和DNS服務(wù)器完成，其中任何一個環(huán)節(jié)均可能發(fā)生劫持被訪問網(wǎng)站流量的行為。流量劫持行為大致有3種情形：客戶端劫持、DNS劫持和運營商劫持。

1.客戶端劫持

客戶端（Client）也稱用戶端，指和服務(wù)器（Server）相對應(yīng)、為客戶提供本地服務(wù)的程序，如瀏覽器、安全軟件等，都是常見的客戶端?？蛻舳私俪种饕憩F(xiàn)為通過惡意插件、木馬、病毒或正常軟件的惡意功能來實施兩種行為：劫持用戶對網(wǎng)站的正常訪問、在用戶正常訪問網(wǎng)站時彈出各種廣告或信息。

劫持用戶正常訪問網(wǎng)站行為將本應(yīng)由被訪問網(wǎng)站獲得的流量劫持至他處，危害十分明顯。筆者認(rèn)為，此類行為應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。舉例而言，在“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司案”中，被告通過其瀏覽器捆綁網(wǎng)址導(dǎo)航站，在原告的搜索框中插入被告設(shè)置的搜索提示詞，導(dǎo)致用戶通過搜索提示詞無法正常訪問原告的網(wǎng)站，而是被引導(dǎo)至被告的影視、游戲等網(wǎng)站頻道中。北京市第一中級人民法院在判決中認(rèn)定：“被告行為屬明顯的搭便車行為，不僅不正當(dāng)?shù)孬@取了相關(guān)利益，亦有可能因為引導(dǎo)用戶更多地訪問與其搜索目的完全不同的頁面，從而挫傷用戶繼續(xù)使用原告服務(wù)的積極性，或使用戶對原告服務(wù)產(chǎn)生負(fù)面評價。”由此可見，劫持流量行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在用戶正常訪問網(wǎng)站時彈出各種廣告或信息行為不僅使施害主體獲得了流量，還破壞了用戶對受害網(wǎng)站服務(wù)的體驗。筆者認(rèn)為，這種行為也應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。舉例而言，甲公司訴乙公司不正當(dāng)競爭案中，被告未經(jīng)原告許可在原告搜索結(jié)果頁面強行添加廣告窗口，北京市第一中級人民法院在判決中認(rèn)定被告行為使原告不能按照自己的意志向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供服務(wù)，破壞了原告的商業(yè)運作模式，損害了原告的經(jīng)濟利益，并在一定程度上損害了原告的商譽，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2.DNS劫持

DNS即域名系統(tǒng)（Domain Name System）的縮寫，其由解析器和域名服務(wù)器兩部分組成，功能在于實現(xiàn)域名與IP地址間的轉(zhuǎn)換。所謂DNS劫持，即域名解析劫持，是指通過某些手段修改域名解析，使對特定域名的訪問由原IP地址轉(zhuǎn)入到篡改后的指定IP地址，其結(jié)果將導(dǎo)致用戶無法訪問原IP地址對應(yīng)的網(wǎng)站，或訪問的是虛假網(wǎng)站，從而達(dá)到竊取資料或者破壞網(wǎng)站原有正常服務(wù)的目的。

流量劫持一般通過3種途徑實現(xiàn)：入侵運營商的DNS服務(wù)器、攻擊網(wǎng)站DNS、攻擊上游域名注冊商。此外，由于DNS服務(wù)器往往掌握在運營商手中，提供寬帶服務(wù)的運營商可自行通過掌控DNS來推送廣告，這類現(xiàn)象屢見不鮮。這種行為類似運營商劫持流量，若給第三方網(wǎng)站造成了損失，同樣涉嫌違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。

3.運營商劫持

運營商劫持，主要指電信、網(wǎng)通等基礎(chǔ)電信服務(wù)商及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商利用其負(fù)責(zé)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施運營、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)接入等便利，將用戶訪問第三方網(wǎng)站的流量劫持到己方或己方指定的網(wǎng)站，或在第三方網(wǎng)站頁面彈出己方或己方指定的廣告或其他信息。此類行為不但無償利用了第三方網(wǎng)站的流量，亦會導(dǎo)致用戶產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為推送廣告、信息或有意誤導(dǎo)用戶的行為是第三方網(wǎng)站所為，嚴(yán)重影響第三方網(wǎng)站的運營和用戶評價。

值得注意的是，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》在對上述行為的規(guī)制方面存在諸多難點。例如，運營商與第三方網(wǎng)站通常屬于不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，二者之間的“競爭關(guān)系”如何認(rèn)定？如何突破技術(shù)難點和施害主體的隱蔽性來對違法性作出判斷？

最高人民法院公布的“2010年知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案件”中有一起典型案例，即北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司、青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。該案中，被告采取技術(shù)手段劫持流量，導(dǎo)致使用其接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶在登錄原告網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時，在正常搜索結(jié)果顯示前強行彈出其指定的廣告頁面。青島市中級人民法院、山東省高級人民法院對此案分別通過兩審判決，認(rèn)定原、被告之間存在競爭關(guān)系，且被告的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》的第二條誠實信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

    三、客戶端干擾行為的表現(xiàn)形式